주문

○○세무서장이 1999. 4.12. 청구인에게 결정고지한 1996과세연도 종합소득세 159,473,280원은

1. 청구인의 1996과세연도 종합소득세 과세표준 확정 시 123,927,565원을 사업소득에서 발생한 결손금으로 인정하여 그 과세표준과 세액을 경정하고,

2. 나머지 청구주장은 받아들일 수 없으므로 기각합니다.

이유

1. 처분내용

청구인은 1996. 1월 청구 외 (주)○○[대표이사 정○○, 1996. 1.20. 법인명을 “(주)○○정보”로 변경, 이하 “종전법인”이라고 한다.]을 33,000,000원에 인수하여 1996. 1.22.~1996. 6.30. 기간 동안 청구인이 개인사업으로 영위하다가 1996. 6.30. 생활정보신문 발생사업인 ○○○○을 청구 외 (주)○○(대표이사 주○○, 이하 “신설법인”이라고 한다.)에게 포괄 양도하면서 그 영업권대가로 150,000,000원(이하 “쟁점영업권”이라 한다.)을 수령하였는데, 청구인은 청구인의 개인사업인 ○○○○의 1996. 1.22.~1996. 6.30. 기간에 대한 사업소득금액 확정 시 비치장부 및 증빙서류에 의하여 소득금액을 △199,248,544원으로 확정하고 청구인의 근로소득 및 비상장법인의 배당소득을 합산하여 종합소득을 427,151,456원으로 하여 1997년 5월 1996과세연도 종합소득세 과세표준신고를 하였다.

○○세무서장은 청구인의 위 1996년 종합소득세 확정신고내용에 대하여 실지조사 경정을 하면서 영업권상가 29,700,000원, 고정자산처분손실 35,459,658원 복리후생비 10,161,320원 등 합계 75,320,978원은 필요경비에 불산입하고, 쟁점결손금에서 필요경비 불산입액 75,320,978원을 차감한 나머지 결손금 123,927,565원(이하 “쟁점결손금”이라 한다.)은 부당행위계산 부인하여 과대계상 결손금으로 보아 결손금을 조정하여 사업소득금액은 없는 것으로, 쟁점영업권(33,000,000원은 필요경비로 인정)은 일시재산소득으로 보아 신고누락한 청구인의 금융이자소득 35,167,315원과 청구인의 처 금융이자소득 6,335,136원 등 합계 41,502,451원을 청구인의 종합소득에 합산하여 청구인에게 1996과세연도 종합소득세 159,473,280원을 1999. 4.12. 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 1999. 6.12. 심사청구하였다.

2. 청구주장

(1) 前사업자인 종전법인으로부터 사업의 계속성을 유지하고자 포괄적으로 1996. 1.22. 사업양수를 하였다가 신설법인에게 사업을 포괄적으로 1999. 6.30. 양도한 것으로서, 이는 私的自治의 원리에 따라 경제인으로서 합리적인 판단에 의해 조세회피 목적 없이 행한 청구인의 행위를 과세관청이 막연히 추정하여 쟁점결손금을 부당행위계산 부인하여 과세한 처분은 부당하고,

(2) 필요경비에 불산입한 복리후생비 10,161,320원 중 지출이 명백히 확인되는 9,313,820원(이하 “쟁점복리후생비”라고 한다.)은 필요경비에 산입하여야 하며,

(3) 처분청이 쟁점영업권에 대해 당초 양수금액 33,000,000원을 필요경비로 인정하여 과세하였으나, 영업권의 필요경비가 불분명하므로 이건 필요경비는 쟁점영업권에 100분의 80을 곱하여 산출한 금액인 120,000,000원을 쟁점영업권에 대한 필요경비로 하여 과세하여야 한다는 주장이다.

3. 처분청 의견

(1) 특수관계 법인인 종전법인은 자본잠식되어 자산적가치가 없는 법인으로서, 계속적인 결손발생이 예견되는 상황에서 청구인이 인수하여 개인사업으로 전환함으로써 발생한 쟁점결손금은 당초부터 법인으로 설립하여 사업을 시작하였어도 발생될 결손금인 바, 이는 특수관계있는 자간의 거래로 당해 연도의 총수입금액 또는 필요경비의 계산에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에 해당하므로 쟁점결손금을 부인하여 과세한 당초처분은 정당하다.

(2) 쟁점복리후생비는 증빙이 없어 그 지출 사실이 불분명한 경비로서 당초처분 시 필요경비에 불산입한 처분은 정당하다.

(3) 당초 청구인은 종전법인으로부터 사업일체를 양수하고 영업권 대가로 33,000, 000원을 계상하였고, 신설법인에게 사업을 양도하면서 영업권 대가로 150,000,000원을 받았으므로 쟁점영업권의 대가인 150,000,000원을 총수입금액으로, 취득금액 33,000,000원을 필요경비로 보아 그 차액 117,000,000원을 일시재산소득으로 보아 총수입금액에 산입하여 과세한 당초처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점결손금이 부당행위 계산 부인대상이 되는지의 여부

(2) 쟁점복리후생비가 실지로 지출한 경비인지의 여부

(3) 일시재산소득에 대한 필요경비의 당부

나. 관련법령

○ 소득세법 제24조 【총수입금액의 계산】

제1항에서 『거주자의 각 소득에 대한 총수입금액의 계산은 당해 연도에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액에 의한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 제27조 【필요경비의 계산】

제1항에서 『부동산임대 소득금액·사업소득금액·일시재산소득금액·기타소득금액 또는 산림소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 당해 연도의 총수입금액에 대응하는 비용의 합계액으로 한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 제41조 【부당행위계산】

『① 납세지관할세무서장 또는 지방국세청장은 부동산임대소득·사업소득·일시재산소득·기타소득 또는 산림소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 특수관계있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 시행령 제98조 【부당행위계산의 부인】

제1항에서 『법 제41조 및 법 제101조에서 “특수관계있는 자”라 함은 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

1~3. (생략)

4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50 이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

5. (생략)

6. 제4호 또는 제5호에 해당하는 법인이 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

② 법 제41조에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정된 때”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

1. 특수관계있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

2. 특수관계있는 자에게 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 때. 다만, 사업자가 무주택종업원에게 주택건설촉진법에 의한 국민주택규모의 주택(그 주택에 부수된 토지를 포함한다)의 취득·임차에 소요된 자금(총리령이 정하는 금액을 한도로 한다)을 대부하는 경우를 제외한다.

3. 특수관계있는 자로부터 금전 기타 자산 또는 용역을 높은 이율 등으로 차용하거나 제공받는 때

4. 특수관계있는 자로부터 무수익자산을 매입하여 그 자산에 대한 비용을 부담하는 때

5. 기타 특수관계있는 자와의 거래로 인하여 당해연도이 총수입금액 또는 필요경비의 계산에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때

③ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 국외의 특수관계있는 자와의 거래의 경우 시가의 산정 등에 관하여는 법인세법 시행령 제46조 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 제20조의 2 【일시재산소득】

제1항에서 『① 일시재산소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1. (생략)

2. 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 산업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다.), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권 기타 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

② 일시재산소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 일시재산소득의 범위는 대통령령으로 정한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 시행령 제40조의 2 【일시재산소득의 범위】

제3항에서 『법 제20조의 2 제1항 제2호에 규정하는 “영업권”에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용고정자산과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 제21조 【기타소득】

제1항 제7호에서 『법 제20조의 2 제1항 제2호의 자산 또는 권리를 대여하고 그 대가로 받는 금품』라고 규정하고 있다.

○ 같은 법 시행령 제87조 【기타소득 등의 필요경비계산】

본문에서 『다음 각호의 1에 해당하는 기타소득 또는 일시재산소득에 대하여는 거주자가 받은 금액의 100분의 75(제4호의 경우에는 100분의 80)에 상당하는 금액을 필요경비로 한다.』라고 규정하고, 같은조 제4호에 『법 제20조의 2 제1항 제2호의 일시재산소득 및 법 제21조 제1항 제7호의 기타소득으로서 필요경비가 확인되지 아니하는 것』을 열거하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

㉮ 종전법인은 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지에 본점을 두고, 1주의 금액을 5,000원으로 하여 보통주식 10,000주를 발행하고 그 자본의 총액을 50,000, 000원으로 하여 1993. 5.27.설립(등록번호 000000-0000000)하였는데, 종전법인을 “갑”으로, 청구인을 “을”로 하는 1996. 1월 포괄 사업양도 양수 계약서에 의하면, 동 약정서 전문에 「“갑”이 운영하고 있는 ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 ○○○○의 사업에 관한 일체의 권리와 의무를 “을”이 포괄적으로 양도 양수함에 대하여 다음과 같이 체결한다.」라고 기재하고, 동 계약서 제2조(사업승계)에서 「사업양도, 양수일 현재 “갑”과 거래 중인 모든 거래처는 “을”이 인수하여 계속거래를 보장하며 “갑”이 기왕에 판매, 제공한 상품 및 용역이 사업양수도일 이후 반품될 경우에는 “을”의 책임 하에 인수 처리하기로 한다.」라고 정하고, 동 계약서 제4조(양도 양수가액)에서 「자산, 부채는 양수도일 현재 기업회계기준에 의하여 계상된 장부가액에 의하며, 수정할 사항이 있을 경우에는 수정평가하며, 이를 위하여 공인회계사의 회계감사를 행할 수 있다.」라고 약정하였음이 확인되는 한편, 종전법인의 1995.12.31. 현재 재무제표, 청구인의 1996. 1. 1. 자산부채현황에 의하면, 자산총액이 272,059,687원, 부채총액이 547,798,259원으로 자기자본총액이 △275,738,572원으로 나타나 있는데 청구인은 위 자산총액에서 당초 출자 자본금 50,000,000원이 자본 잠식되었음을 알 수 있으며, 청구인은 영업권 대가로 33,000,000원을 지급하고 종전법인을 인수하였음이 확인된다.

㉯ 그리고 사업자기본사항조회서·정기간행물등록증에 의하면 청구인은 종전법인을 인수한 후 1996. 1.22. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○에서 ○○○○(사업자등록번호: 000-00-00000)이라는 상호로 광고대행 및 기타광고 관련서어비스 사업을 개시하였고, 1996. 2. 9. 공보처장관으로부터 정기간행물의 등록에 관한 법률 제7조 제1항에 의한 정기간행물등록증(등록번호 다2976)을 교부받아 특수주간지 발행업을 영위하다가 1996. 6.30. 폐업한 것으로 확인되는데, 청구인은 종전법인의 인수대금으로 지급한 33,000,000원을 영업권으로 보아 청구인의 1996연도 사업소득금액 확정 시 영업권상각비로 전액 필요경비에 계상하였음이 청구인의 1996과세연도 종합소득세 과세표준 확정신고서 및 재무제표에 의해 확인된다.

반면, 처분청은 청구인이 영업권상각비로 계상한 위 33,000,000원 중 29,700,000원이 상각한도 초과분이라 하여 소득금액 계산상 필요경비 불산입하고, 청구인의 개인사업 양도대가인 150,000,000원을 기타소득으로 보아 과세하였음을 알 수 있다.

㉰ 또한, 청구인은 종전법인을 인수한 후 개인사업을 영위하다가 다시 1996. 6.30. 포괄 사업양도 계약을 하고 법인으로 전환하였는데, 청구인을 “갑”으로 신설법인을 “을”로 하는 포괄 사업양도 양수 계약서와 신설법인의 1996.12.31. 현재 재무제표에 의하면 신설법인은 청구인의 개인사업을 포괄양수하면서 그 대금으로 150,000, 000원을 지급하고 이를 영업권으로 보아 1996사업연도 결산확정 시 영업권상각비로 30,000,000원 계상하였음이 확인된다.

㉱ 주식이동상황명세서에 의하면, 청구인은 청구 외 (주)○○의 대표이사이며 동법인 발행 비상장주식 28,000주(70%)를 소유하고 있으며, 청구 외 (주)○○이 종전법인의 비상장주식 4,000주(40%)를 소유하고 있어 종전법인과 청구인간에는 특수관계에 있는 자에 해당된다는 사실, 청구인이 종전법인을 인수하면서 영업권 명목으로 33,000,000원을 지급한 사실과 청구인이 개인사업체로 운영하던 사업을 포괄 양도하면서 영업권 대가로 150,000,000원을 수령한 사실에 대하여는 처분청과 청구인간에 다툼이 없다.

○ 먼저, 청구주장 ①에 대하여 살펴본다.

소득세법 제41조의 부당행위계산의 규정은 거주자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실이 합치되고 또한 법률상 유효, 적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라 하더라도 그 행위나 계산이 같은 법 시행령 제98조 제1항 가호 소정의 특수관계자 간의 거래이고 객관적으로 같은 조 제2항 각호 소정의 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는 세법상 이를 부인하여 정부가 법령이 정하는 방법으로 소득금액을 계산하는 제도로서 이는 실질과세원칙을 보충하여 공평과세를 실현하고자 하는 데 그 입법취지가 있으므로, 부당행위계산은 일정한 특수관계자 사이의 일정한 거래가 사회통념이나 관습에 비추어 볼 때 합리적인 경제인이 취할 정상적인 거래로 볼 수 없어 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되면 족한 것이지 당사자에게 조세회피의 목적이 있거나 경제적 손실이 있어야 되는 것은 아니고(대법원 95누13296, 1997. 2.14. 외 다수), 또 그것이 정상적인 거래이냐의 여부는 거래당시를 기준으로 판단하여야 할 것(대법원 91누6856, 1992.11.24.)인 바, 위에서 살펴본 바와 같이 이건은 주식인수를 통한 법인의 경영권 인수가 아니라 자산 및 부채만을 장부가액으로 평가하여 자산에서 부채를 차감한 후 순자산가액이 발생되지 아니하자 영업권 명목으로 33,000,000원에 인수하여 청구인 명의의 개인사업을 영위한 경우로서, 청구인이 종전법인을 인수하여 계속적으로 법인으로 사업을 영위하든지 또는 개인사업을 영위할 것인지는 청구인의 자유의사에 의하여 결정할 사항임에도 처분청은 위 인수대금이 특수관계자와의 거래로 인하여 고가로 인수하였는지의 여부는 판단하지 아니한 채 인수 후에 개인사업을 영위하면서 발생된 청구인의 사업소득금액이 결손금이라 하여 조세를 부당하게 감소시킨 경우로 보아 과세한 것은 법리를 오해한데서 비롯된 것이라 할 것인 바, 이 건 처분청이 청구인의 1996과세연도 종합소득세 과세표준 계산 시 쟁점결손금을 부당행위 계산 부인하여 과세한 당초처분은 잘못이라 할 것이다.

○ 다음으로, 청구주장②에 대하여 살펴본다.

사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 당해연도의 총수입금액에 대응하는 비용의 합계액으로 하는 것으로서, 처분청의 실지조사당시 쟁점복리후생비는 개업일이전 지출비용이거나 또는 증빙서류가 없었던 것으로 조사관련 서류에 의하여 확인되는 반면, 청구인이 제시한 품의서·간이세금계산서 등에 기재되어 있는 사업자 인적사항은 사업장관할세무서장이 부여한 사실이 없는 사업자등록번호로 기재되어 있거나 청구인의 사업개시 전에 폐업한 것으로 국세통합시스템에 의하여 확인되는 점과 객관적이고 구체적인 증빙서류의 제출 없이 제출한 품의·제수당 지급명세서·대체전표 등은 신빙성이 없어 청구주장을 받아들이기 어렵다.

○ 마지막으로, 청구주장③에 대하여 살펴본다.

소득세법 시행령 제158조 제1항 제3호에 규정하는 사업용 고정자산(토지·건물 또는 부동산에 관한 권리)외의 사업용고정자산과 영업권(행정관청으로부터 인가·허가·면허 등을 받음으로써 얻는 경제적 이익 포함)을 함께 양도하는 경우 당해 영업권의 양도로 인하여 발생하는 소득은 같은 법 제20조의 2 제1항 제2호의 규정하는 일시재산소득에 해당하는 것(같은 뜻: 소득46011-2410, 1998. 8.25.)이고, 일시재산소득은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있으며(소득세법 제20조의 2 제2항), 거주자가 받은 금액의 100분의 80에 상당하는 금액을 필요경비로 인정한다는 같은 법 시행령 제87조의 규정은 필요경비가 확인되지 아니하는 경우에 적용되는 것으로서, 이 건의 경우 위 사실내용에서 보는 바와 같이 청구인은 누적결손 업체인 종전법인을 포괄양수하면서 영업권 대가로 33,000,000원을 지급하고 동 금액을 영업권으로 기장하여 종합소득세 확정신고를 하였고, 신설법인에게 동 사업을 양도하면서 영업권 대가로 150,000, 000원을 영수하였으며 동 사업을 포괄양수한 신설법인 역시 150,000,000원을 영업권으로 기장 및 세무신고하고 있는 사실이 확인되는 바, 청구인이 종전법인에게 사업을 포괄양수하면서 영업권대가로 지급한 33,000,000원이 쟁점양도영업권에 대한 필요경비(취득원가)에 해당된다 할 것이어서 이 또한 청구주장을 받아들일 수 없다 하겠다.

라. 결론

이 건 심사청구는 청구주장 일부 이유이므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.