[주문]

＃＃○세무서장이 2002.3.11. 청구인에게 결정고지한 양도소득세 2,709,232,010원(1996년 1,245,470,010원, 1997년 1,309,996,450원, 1998년 153,765,540원)은 이를 취소한다.

[이유]

1. 처분개요

청구외 김□●은 19964.1, 1996.7.1, 1998.2.23. 청구인(김□●의 子)과 ★▼시 ○○구 ■☆동 ○○번지 소재 토지 6,095㎡ 외 6필지(7필지 합계 16,891.4㎡, 이하 김□● 소유임. 이를 합하여 "쟁점토지"라 한다)위 지상에 연면적 9,045.87㎡의 임대용 건물(이하 "쟁점건물" 이라 한다)을 신축하고, 각각 지분등기를 하였으며 각 일자별로 청구인과 청구외 김□●은 공동사업자 (1996.4.1, 50% : 50%, 1996.9.1, 50% : 50%, 1997.7.1, 15% : 85%, 1998.2.23, 13.1% : 86.9%)로 사업자등록을 신청하여 운영하여 오다가 1998.2.23. 청구외 김□●의 사망으로 쟁점토지 전부와 쟁점건물 중 청구외 김□● 지분을 청구인 명의로 상속등기하여 현재까지 임대사업을 운영하고 있다.

처분청은 청구외 김□●이 소유하고 있는 쟁점토지를 공동사업에 현물출자한 것으로 보아 이를 유상양도로 간주하여 2002.3.11. 청구외 김□●에게 양도소득세 2,709,232,000원을 결정고지코자 하였으나 청구외 김□●의 사망으로 상속인으로서 납세의무승계자인 청구인에게 2002.3.11. 양도소득세 2,709,232,000원을 결정고지 하였다.

청구인은 이에 불복하여 2002.10.19. 이 건 심사청구하였다.

2. 청구주장

청구인과 김□●은 조합계약, 조합규약서 작성, 구청에 기타단체등록 등을 한 적이 없고, 쟁점토지의 사용권을 승낙받아 건물을 신축하였을 뿐 토지의 소유권과 청구인의 건물 소유권을 조합에 출연한 것이 아니며 父 소유인 쟁점토지의 소유권을 그대로 둔 채 상가 등을 신축할 수 있는 사용권만 제공하였기 토지가 유상으로 이전된 것이 아닐뿐만 아니라 쟁점토지가 개별등기로 되어 조합의 자산임을 나타내는 어떠한 제한적인 등기내용이 없어 조합원의 합유로서 처분권 등에 제한을 받는 조합재산에는 해당하지 않아 현물출자로 과세함은 부당하다.

3. 처분청의견

대법원 85누931(1986.3.11)에 의하면 조합(공동사업체)에 동업재산으로 토지 등을 현물출자하는 경우 자산의 유상이전으로 양도소득세 과세대상인 양도에 해당되는 것으로 해석하였고, 1996.4.1. 동업계약서를 작성하여 동일자로 공동사업자 등록(부동산 임대업 및 골프연습장)하고 1996.9.1, 1997.7.1, 1998.2.23. 토지, 건물 추가출자에 의한 동업계약서를 각각 재작성하여 사업자등록정정신고 하였으며, 토지를 현물출자하는 방식을 통해 공동사업을 영위하는 경우 현물출자 전체분에 대하여 양도소득세를 과세하는 것이므로 이 건 양도소득세는 적법하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

이 건 심사청구의 쟁점은 쟁점토지를 유상양도로 보아 양도소득세를 과세한 처분이 적법한 지 여부를 가리는 데 있다.

나. 관련법령

○ 구소득세법 제4조 [소득의 구분]

① ② 생략

③ 제1항 제3호에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도·교환·법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. (단서 생략)

○ 민법 제703조 [조합의 의미]

① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

○ 민법 제704조 [조합재산의 합유]

조합원의 출자 기타 조합재산은 조합원의 합유로 한다.

○ 민법 제271조 [물건의 합유]

① 법률의 규정 또는 계약에 의하여 수인이 조합체로서 물건을 소유하는 때에는 합유로 한다. 합유자의 권리는 합유물 전부에 미친다.

○ 민법 제272조 [합유물의 처분, 변경과 보존]

합유물을 처분 또는 변경함에는 합유자 전원의 동의가 있어야 한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

○ 민법 제273조 [합유물의 처분과 합유물의 분할금지]

① 합유자는 전원의 동의 없이 합유물에 대한 지분을 처분하지 못한다.

② 합유자는 합유물의 분할을 청구하지 못한다.

○ 부동산등기법 제44조 [등기권리자가 2인 이상인 경우]

① 등기권리자가 2인 이상인 때에는 신청서에 그 지분을 기재하여야 한다.

② 제1항의 경우에 등기할 권리가 합유인 때에는 신청서에 그 취지를 기재하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

1) 먼저 사실관계를 살펴본다.

① 청구외 김□●은 1996.4.1. 청구인과 ★▼시 ○○구 ■☆동 ○○번지(구획 정리로 @@@2지구 11B-1LT; 지번변경 ○○번지, 12B-6LT; 지번변경 ○○번지) 소재 토지 위 지상에 임대용 건물을 신축하기로 하고 청구인과 공동사업자(공동사업지분, 50% : 50%)로 사업자등록을 신청하였고, 1996.9.1. 같은동 ○○번지(구획정리로 @@@2지구 11B-5LT; 지번변경 ○○번지) 같은 동 ○○번지(구획정리로 @@@2지구 11B-6LT; 지번변경 ○○번지, 13B-4LT; 지번변경 ○○번지) 소재 토지 위 지상에 임대용 건물을 추가로 신축하기로 하고 청구인과 공동사업자(공동사업지분, 50% : 50%)로 사업자등록을 정정신청하였다.

1997.7.1. 같은 동 ○○번지외(구획정리로 @@@2지구, 15B-8LT; 지번변경 ○○번지) 소재 토지 위 지상에 임대용 건물을 신축하기로 하고 청구인과 공동사업자(공동사업지분, 5% : 5%)로 사업자등록을 정정신청하였으며, 1998.2.23. 같은동 ○○번지를 사업장으로 추가하여 사업자등록정정신고를 한 사실이 사업자등록신청서 및 사업자등록정정신고서등에 의하여 확인된다.

② 쟁점토지의 소유권이전사항을 살펴보면, 청구외 김□●은 1978.1.28. 매매를 원인으로 취득하였음이 등기부등본에 의하여 확인되며, 1998.10.12. 청구외 김□●의 사망으로 협의분할상속을 원인으로 청구인에게 상속등기된 사실은 있으나 공동사업개시를 원인으로 한 소유권은 변동이 없는 것으로 나타난다.

③ 청구인과 청구인의 父 김□●이 작성한 3건의 동업계약서에는 「공동사업지분은 사업장의 토지는 공시지가로, 건물 및 부대시설은 장부가액으로 평가하여 각 지번별 안분계산하여 수입금액을 결정하여 합산한 비율로 한다」고 약정되어 있고 이러한 사실을 사업자등록정정신고시 제출하였으나 1996.4.1.자 동업 계약서에는 손익분배비율을 출자비율대로 정하지 아니하고 50% : 50%로 균등하게 확정한 사실이 1996귀속 소득세확정신고서에 의하여 확인된다.

④ 한편, 1996년 공동사업시점별 쟁점토지 및 쟁점건물의 점유비율은(토지 공시지가, 건물 장부가액) 다음과 같다.

┌────────┬────┬────┬─────┐

│ 구분 │1996.4.1│1996.9.1│1996.12.31│ 

├────────┼────┼────┼─────┤

│토지점유비 │ 100% │ 94.8% │ 89.4% │

├────────┼────┼────┼─────┤

│건물점유비 │ 0 │ 5.2% │ 10.6% │

├────────┼────┼────┼─────┤

│사업자등록상지분│ 50% │ 50% │ 50% │

│청구인 김□● │ 50% │ 50% │ 50% │

└────────┴────┴────┴─────┘

청구인은 1998년 소득세확정신고시 소득분배비율을 13.1(청구인지분) : 86.9(청구외 김□● : 父)로 정정한 신고하였으나 이는 1998.2.23 사업자등록정정신고시 쟁점토지의 공시지가와 쟁점건물의 장부가액을 기준으로 그 출자지분을 동업계약서 등을 작성도 하지 아니하고 임의로 변경한 시실이 사업자등록정정신고서에 의하여 확인되는 바, 청구인이 청구외 김□● 소유의 쟁점토지 및 건물지분을 상속재산으로 신고한 점으로 보아 토지의 현물출자라기 보다 이는 토지사용권에 대한 손익분배로 보여진다.

2) 판단

① 소득세법 제88조(1996.12.30 법률 제5193호로 개정된 것)에서 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다라고 규정하고 있고, 민법 제703조에 의하면, 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영하는 것을 약정함으로써 그 효력이 생기며, 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다라고 규정하고 있는 바, 조합에 합유가 되고(민법 제704조 참조) 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 일반적으로 소득세법 제88조에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다고 할 것이나 조합에 대한 출자가 있다고 해서 항상 그 자산이 조합재산으로 되는 것은 아니며, 경우에 따라 소유권 자체는 출자자에 유보한 채, 사용권만을 출자하는 경우도 있을 수 있다 할 것이다.(대법 84누549, 1985.2.13. 선고)

② 청구인과 청구외 김□●은 쟁점건물을 신축하고 부동산임대업을 공동으로 영위하였음은 사업자등록사항 및 소득세 등 신고사항에 의하여 확인되고 있어, 민법 제703조에서 규정하는 조합의 형태를 갖추었다고 볼 수 있겠으나 위 2인의 공동사업자가 이 건 공동사업과 관련하여 토지출자 여부가 확인되지 아니하는 바, 토지를 공동사업(조합)에 출자하였는지 여부는 어떠한 형태든지 토지소유자의 출자의사가 할 것이나 그 의사가 명백히 나타나지 않는 경우라면 그 사업의 종류 및 형태, 소득분배비율 등 여러 정황을 종합하여 가려야 할 것으로 판단된다.

③ 청구인과 청구외 김□●의 공동사업 형태를 보면, 쟁점토지의 가치와는 무관하게 소득금액 분배비율을 50% : 50% 로 정하였다가 건물의 증축에 따라 임의적으로 소득분배비율이 정하여졌음이 사업자등록정정신고서에 의하여 나타날 뿐 아니라, 일반적으로 토지만을 임대한 경우가 아닌 부동산임대업의 경우 건물부분이 직접적인 수익의 원천이 되는 반면, 그 부속토지는 지상권으로서의 기능만으로 동 사업을 운영할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 청구인이 쟁점토지의 사용권만을 출자하였다고 하는 주장은 일응 타당한 것이라 하겠다.

④ 위 내용을 종합하여 볼 때, 청구인과 청구외 김□●이 공동사업은 하였으되, 토지를 현물출자한다는 구체적인 약정을 하지 아니하였고, 쟁점토지와는 상관없이 임의적으로 소득분배비율이 정하여졌으며 공동사업개시후에도 토지소유권의 변동이 없을 뿐 아니라 청구인과 청구외 김□●이 쟁점토지를 출자하여야만 하였을 특별한 정황 또한 발견할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 쟁점토지의 경우 공동사업에 현물출자한 것으로 보기보다는 토지의 사용권을 출자한 것으로 보아야 할 것이다.(국심 2002소682, 2002.7.31 외 다수; 심사 양도 2002-194, 2002.12.6 같은 뜻임)

⑤ 사실이 이러하다면, 청구외 김□●이 청구인에게 저가임대한 부분에 대한 임대소득에 대항 소득세법 제41조(부당행위계산) 및 동법 시행령 제98조(부당행위계산의 부인) 제2항 제2호 규정을 적용하여 소득세를 과세하는 것은 별론으로 하더라도 쟁점토지를 현물출자한 것으로 판단하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 이를 취소하는 것이 타당한 것으로 판단된다.

라. 결론

이 건 심사청구는 청구주장이 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

[관련법령] 구소득세법 제4조/