주문

○○세무서장이 99.4.14자로 결정고지한 양도소득세 26,013,916원과 농어촌특별세 4,769,217원은 이를 취소한다.

이유

1. 처분내용

청구인은 96. 3. 5. ○○시 ○○동 ○○번지외 2필지 대지 574㎡ 지상에 건몰 710.09m'(이하"쟁점부동산"이라 한다)를 신축한 후 ○○시가 소유하고 있던 같은 곳 ○○번지외 2필지 234㎡ 및 319.74㎡(이하“구 ○○동사무소"라 한다)와 교환하고 이를 부동산매매업으로 처분청에 소득세신고하였다.

처분청은 부동산매매업이 아닌 양도소득으로 보아 99. 4.14. 양도소득세26,013,910원 및 농어촌특별세 4,769,210원을 결정고지하였고

청구인은 이에 불복하여 96.5.28 이건 심사청구를 하였다

2. 청구주장

○○시가 소유하고 있었던 구 ○○동사무소가 너무 혐소하여 별도의 동사무소를 물색하던중 청구인에게 위와같이 쟁점부동산을 신축하여 교환할 것을 제의함에 따라 청구인은 94.11.7. 건축허가를 득하고 95. 3.I5. 부동산매매업으로 사업자등록한 후 95.11.23.자로 쟁점부동산을 준공하고 90.3.5.자로 교환계약을 체결하고 96. 5. 5.자로 교환등기하였다.

이에따라 부동산 매매에 따른 사업소득을 97.5.31. 처분청에 종합소득세를 신고 및 납부한 바 있음에도 처분청은 이를 양도소득으르 보아 과세함은 부당하다고 주장한다.

3. 처분청 의견

부동산매매업이란 영리를 표방하고 소득세법기본통칙 2-4-8‥‥20에 적시한바와 같이 1과세기간 동안 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 것을 말하는 바, 이 건의 경우 ○○시와 청구인이 서로의 필요에 의하여 재산을 평가하여 정상가액으로 교환한 것으로서 교환자체가 매매와는 거리가 있고 이익을 표방한 사실이 없고 또한 1과세기간에 1회이상 취득하고 2회이상 향도한 사실이 없으므로 부동산매매업으로 볼 수 없다.

따라서 보유토지 및 신축건물의 가치가 증가(양도소득 발생)하여 이를 교환(양도)하였으므로 이톨 양도로 보아 양도소득세를 과세함은 정당하다는 의견이다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

 부동산매매업에 해당되는지 여부

나. 관련법령

소득세법 제4조 【소득의 구분】 제1항 제3호에서 "자산의 양도로 인하여 발생하는 소득은 양도소득으로 한다. "라고 규정하고 있고,

 같은법 제19조제1항 제12호에서는 부동산매매업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 규정하면서 같은법시행령 제34조에서는 법 제19조 제1항 제12호에서 대통령령이 정하는 부동산 매매업이라 함은 한국표준산업분류상의 건축물자영건설업 및 부동산분양공급업을 말한다고 규정하고, 이때 주택신축판매업은 제외 하는 것으로 규정 하고 있다.

 그리고 구소득세법 기본통칙 2-4-8‥‥10 제1항에서는 영 제34조의 규정에의한 부동산매매업의 범위는 다음과 같다.

  1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매하는 경우

  2. 자기의 토지위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과.토지를 제3자에게 양도하는 경우로 규정하고

부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항에서는 "부동산의 매매 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회이상 부동산을 취득하고 2회이상 판매한 경우에는 부동산매매업을 영위한 것으로 본다"라고 규정하고 있다

다. 사실관계 및 판단

부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항, 소득세법 제19조 제1항 제12호, 같은 법시행령 제34조, 구소득세법 기본통치 2-4-8‥‥20 제1항에서 부동산매매업의범위와 부동산매매업에 대하여는 사업소득으로 규정하고 있고, 부동산매매로 인한 소득이 사업소득에 속하는 것인가 또는 양도소득세의 과세대상이 될 뿐인가의 여부는 그 매매가 수익을 목적으로 하호 있고 그 규모, 회수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있는 정도의 계속성과 반복성을 가지고 있는지 등의 사정을 고려하여 사회통념에 비추어 그 사업성을 가려야 할 것(같은 뜻, 대법원 판결 96누3913, 96.12. 6)이다.

 이 건의 경우를 살펴보면

  ① 전물을 신축하여 판매하는 경우와 자기의 토지 위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축풍인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도하는 경우에도 부동산매매업으로 보는 것이고

  ② 청구인은 당초부터 쟁점부동산을 판매(괴환)할 목적으로 신축하여 소유권보존등기(96.4.23.) 이전인 95.3.5 ○○시소유 구 ○○동사무소와 교환하기로 하고 차액 13,466,970원을 청구인이 지급하기로 하는 계약서를 작성한 사실이 있다.

  ③ 쟁점부동산을 신축하기전 95.3.15. 처분청에 부동산 매매업(227-06-63000)으로 사업자등록신청하였고, 청구인의 부동산임대소득을 포함한 종합소득세 3,035,000원을 신고납부한 사실이 있는 바, 이는 당초부터 수익을 목적으로 사업을 영위한 것으로 보여진다.

 위의 사실을 모두어 판단하건데,

 이 건 부동산을 신축하여 교환함에 따라 발생한 소득은 사업소득이라고 보여진다.

따라서, 청구주장은 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.