【주문】

구 조세감면규제법(1989. 12. 30 법률 제4165호로 개정되기전의 것) 제62조 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【판결이유】

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 1989. 8. 2 광주 북구 ○○동 산 44의 3 임야 17,752㎡ 중 그들 각자의 지분 각 4/24를 주택건설촉진법 제6조 소정의 주택건설등록업자인 (주)○○건설에게 주택건설용지로 양도하였다.

그런데 매입자인 위 주택건설등록업자가 구 조세감면규제법(1989. 12. 30 법률 제4165호로 개정되기 전의 것, 이하 "구 조세감면규제법"이라 한다) 제62조 제3항 단서에 따른 양도소득세 면제신청을 하지 아니하자, 남광주세무서장은 청구인들에게 각각 1991. 3월 수시분 양도소득세금 73,620,940원 및 방위세 금 14,561,710원의 부과처분을 하였다.

이에 청구인들은 광주고등법원 93구 1977호 및 같은 법원 93구 2147호로 위 각 양도소득세부과처분무효확인소송을 제기하고 그 재판의 전제가 되는 구 조감법 제62조 제3항에 대하여 각 위헌심판제청신청을 하였으나 위 법원은 1994. 1. 10 각 위헌제청신청 기각결정을 하였으며, 그 결정문이 같은해 1. 13 청구인들에게 각 송달되자 청구인들은 같은해 1. 25 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 구 조세감면규제법 제62조 제3항이 헌법에 위반되는가 여부이고 그 조문 및 관련조문의 내용은 다음과 같다.

구 조세감면규제법

제62조(국민주택건설용지에 대한 양도소득세등 면제)

① 내국인이 토지(대통령령이 정하는 토지를 제외한다)를 주택건설촉진법에 의한 국민주택 규모 이하의 주택(이하 "국민주택"이라 한다)의 건설용지로 양도하고 이를 취득한 자가 대통령령이 정하는 기한내에 국민주택을 건축한 경우에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세 또는 특별부가세를 그 토지를 양도한 내국인에게 환급한다. 다만, 한국토지개발공사법에 의한 한국토지개발공사(이하 이 조에서 "한국토지개발공사"라 한다) 기타 대통령령이 정하는 실수요자에게 양도하는 경우에는 양도소득세 또는 특별부가세를 면제한다.

② 소관세무서장은 제1항 단서의 규정에 의한 실수요자가 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 토지에 국민주택을 건설하지 아니하거나 한국토지개발공사가 대통령령이 정하는 바에 의하여 국민주택을 건설하게 하지 아니한 경우 및 기타 대통령령이 정하는 사유가 발생하는 경우에는 제1항 단서의 규정에 의하여 면제된 세액에 상당하는 금액을 그 실수요자 또는 한국토지개발공사로부터 소득세 또는 법인세에 가산하여징수한다.

③ 제1항의 규정은 토지를 양도한 내국인이 대통령령이 정하는 바에 의하여 신청하는 경우에 한하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 단서의 경우에는 그 매입자가 신청하여야 한다.

④ 이하 생략

구 조세감면규제법시행령(1989. 12. 30 대통령령 12881호로 개정되기 전의 것) 제50조(국민주택건설용지에 대한 양도소득세 등 면제)

① ② (생 략)

③ 법 제62조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 실수요자"라 함은 다음의 자를 말한다.

1. 대한주택공사법에 의하여 설립된 대한주택공사

2. 주택건설촉진법 제6조의 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자(이하 "주택건설등록업자"라 한다)

④ 내지 ⑨ (생 략)

⑩ 법 제62조 제3항 단서의 규정에 의하여 면제신청을 하고자 하는 내국인은 당해 토지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한 내에 재무부령이 정하는 세액면제신청서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 양도자의 주소지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

1. 제3항 제2호의 주택건설사업자의 경우에는 주택건설업등록증사본

2. 양수한 토지의 등기부등본

3. 매매계약서사본

⑪ 이하 생략

2. 청구인들의 주장과 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

구 조세감면규제법 제62조 제3항은 다음과 같은 이유에서 위헌이다.

(1) 양도소득세 면제신청이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 세액면제 여부가 결정된다는 것은 조세평등의 원칙에 어긋나고,

(2) 특히 위 조항 단서규정은 양도자에게 세액면제신청권이 부여되지 아니하고 매입자에게만 면제신청권이 있는 것으로 제한하므로써, 매입자의 신청여부에 따라 양도자의 조세부담 여부가 결정되어 재산권보장의 원칙, 과세요건명확주의를 내용으로 하는 조세법률주의 원칙 및 기회균등의 원칙에 어긋나며,

(3) 법에서 양도소득세 면제신청의 방법(특히 신청기한)에 관한 구체적사항을 정함이 없이 이를 포괄적으로 대통령령에 위임한 것은 위임입법의 한계에 관한 헌법규정에 어긋난다.

나. 국세청장 및 재무부장관의 의견

(1) 조세감면규제법은 각 세법에 의한 과세의 예외를 인정하고 있어 그 자체가 조세평등의 원칙을 저해하는 요인을 지니고 있고 따라서 그 면제혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 적용범위를 제한하는 것이 바람직한데, 이 건 심판대상 규정은 그 요건의 하나로 면제신청을 전제로하고 있고 이를 이행하지 아니하였음은 주어진 권리의 포기로 밖에 볼 수 없다.

(2) 위 심판대상 규정에 의한 양도소득세의 면제여부는 매입자가 매수한 토지위에 일정한 기간내에 국민주택규모 이하의 주택을 건축하느냐에 달려 있고, 면제요건이 미비되어 면제된 세액을 추징할 경우에도 매입자에게 추징하게 되므로 매입자에게 면제신청권을 주는 것이 합리적이다.

(3) 위 심판대상 규정은 납세의무에 직접적으로 영향을 미치는 면제대상, 면제비율, 면제신청 등 기본적인 요건은 명백하게 규정하고, 다만 집행에 필요한 세부적인 절차 즉 면제신청과 관련한 신청기한, 신청장소 등을 대통령령에 위임하였을 뿐이므로, 위임입법의 한계를 벗어나 조세법률주의에 반한다고 할 수 없다.

3. 판단

가. 면제신청유무와 조세평등주의 먼저, 신청을 하는 경우에 한하여 면제하도록 규정한 구 조제감면규제법 제62조 제3항 본문이 조세평등주의에 위배되는가 여부에 관하여 본다.

우리 헌법은 제11조 제1항에서 모든 국민은 법앞에 평등하고 누구든지 합리적 이유없이는 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다는 평등의 원칙을 선언함으로써, 조세법률관계에 있어서도 합리적 이유없는 차별적 과세 내지 차별대우를 금지하고 있다(조세평등주의, 조세의 합형평성의 원리 :헌재 1992. 12. 24 선고, 90헌바 21 결정 참조).

그런데, 구 조세감면규제법 제62조 제3항이 국민주택건설용지로 양도하는 토지에 대하여 양도세를 감면하는 취지는 양도자의 경우는 국민주택용지로 양도하는 것이 기타용지로 양도하는 것에 비하여 순소득액(양도가액에서 세금을 차감한 금액)이 많게 되므로 양도가액을 낮추더라도 국민주택건설용지로 양도하려 할 것이고, 토지 매입자의 경우에는 양도세를 면제받을 수 있음을 내세워 다른 경우에 비하여 주택건설용지를 보다 손쉽게 그리고 다소 낮은 가격으로 매입할 수 있게 되고 토지 매입 가격이 낮아지는 만큼 국민주택 건축원가도 낮아지게 되어 결과적으로 국민주택용지의 공급을 원활히 하여 서민주택의 공급을 촉진하고 국민주거생활의 안정을 기하는데 그 의의가 있다.

그러나 토지를 양도하여 양도차익이 있으면 소정의 양도소득세를 납부하여야 한다는 일반적인 원칙에 비추어 볼 때, 단지 국민주택용지로 토지를 양도하였다는 사실만으로 양도소득세를 면제하는 조세우대조치는, 그것이 바로 국민주거생활의 안정이라는 정책적목적을 실현함에 있어서 필요하다고 하더라도, 그 제도자체가 특정한 납세자군이 조세의부담을 다른 납세자군의 부담으로 떠넘기는 것에 다름 아니어서 조세평등주의의 이념에 저해적 요소로 되고 따라서 일반납세자들의 납세의식을 저하시키게 되는 것은 의심의 여지가 없으므로 특히 정책목표달성이 필요한 경우에 그 면제혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 극히 한정된 범위내에서 예외적으로 허용되어야 하는 것이며, 그것이조세평등주의를 희생시킨 것과 동 가치의 공헌이 가능한 경우에만 활용되어야 할 것이다.

그렇다면 구 조세감면규제법 제62조 제3항 본문이 국민주택건설용지의 양도에 대하여 양도소득세를 감면하는 것은 국민주택의 공급을 촉진하고 국민주거생활의 안정이라는 정책목표를 달성하기 위하여 예외적으로 허용된 것이므로 반드시 면제신청이 있어야 함을 요건으로 규정하였다고 하더라도 이를 들어 면제신청이 있어 세액면제를 받는 경우와그러하지 아니한 경우와의 사이에 입법재량의 한계와 범위를 넘어 헌법상 보장되는 조세평등의 원칙을 위반하였다고 할 수 없다.

나. 면제신청자 규정과 재산권보장, 조세법률주의 및 기회균등의 원칙

다음, 토지매입자만을 양도소득세 면제신청자로 규정한 구 조세감면규제법 제62조 제3항 단서가 양도자의 재산권보장, 조세법률주의 및 기회균등의 원칙에 위배되는가 여부에 관하여 본다.

(1) 위에서 본 바와 같이 국민주택건설용지로 양도하는 토지에 대하여 양도소득세를 면제하는 취지에 비추어 보면, 매입자의 면제신청이라는 것은 결국 매입자에 의하여 장래일정기한내에 국민주택의 건설을 전제로 하여 양도소득세를 면제하여 달라는 신청이라 할 것이므로, 그 신청인은 그 전제조건의 이행여부에 관한 결정권을 쥐고 있는 매입자가 되는 것이 합리적이라 할 것이고, 이는 매입자가 일정한 기한내에 국민주택을 건설하지 아니하면 그로부터 면제한 세액을 추징하게 되는 점에서도 그러하다.

만일 양도자도 면제신청을 할 수 있는 것으로 할 경우에는, 매입자가 국민주택을 건설한다는 것이 불분명한 상태에서도 양도자가 일방적으로 면제신청을 하게 되어, 매입자에게 국민주택을 건설할 것인지 여부를 다시 확인하여 면제여부를 확정하게 되는 어려움이 있고, 매입자가 일정한 기한내에 국민주택을 건설하지 아니하여 당초의 면제세액을 추징해야 하는 경우에 면제신청은 양도자가 했음에도 면제세액의 추징은매입자에게 하게 되어 면제신청자와 추징세액 부담자가 달라지는 문제도 발생하게 될 것이다.

그렇다면 토지의 양도당시에 당사자 사이의 협의에 의하여 양도소득세를 면제받을 수 있는 길을 제도 자체에서 보장하고 있는 이상, 구 조세감면규제법 제62조 제3항 단서가 매입자만이 면제신청을 할 수 있게 규정하였다고 한들 이로 인하여 양도자의 헌법상 보장된 재산권이 침해되엇다고는 할 수 없으며, 또 양도자를 매입자에 비해서 상대적으로 차별함에 있어 위에서 본 바와 같은 합리적인 이유가 있으므로 이를 들어 기회균등의 원칙에 위반된다고 할 수도 없다.

(2) 과세요건 명확주의는 조세법률주의의 핵심적인 내용중의 하나로서 이는 과세요건을 법률로 정하되 그 규정내용이 지나치게 추상적이고 불명확하면 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있으므로, 그 규정내용이 명확하고 일의적이어야 한다는 것이다(헌재 1992. 12. 24 선고, 90헌바 21 결정 참조).

그런데 위 단서조항은 매입자의 신청을 양도소득세 면제의 요건으로 규정하고 있어서 그 의미하는 바가 법문 자체로 명백하고 일의적이며, 과세관청의 자의가 개입할 여지가 전혀 없다. 또한 면제신청자권를 양도소득세의 납세의무자인 양도자가 아니라 매입자로 규정함으로써 결과적으로 양도자의 조세부담여부가 매입자의 면제신청여부에 달려 있게 된다고 하더라도, 이는 위에서 본 바와 같이 기한내의 국민주택건설이라는 양도소득세 면제의 전제조건의 이행여부에 관하여 결정권을 가지고 있는 것이 매입자인 이상 조세입법기술상 부득이 한 것이고, 아울러 위와 같이 법규정 자체에서 면제신청권자를 명확히 규정한 이상, 토지의 양도당시에 당사자 사이의 협의에 의하여 양도자가 양도소득세를 면제받을 수 있는 길을 제도 자체가 보장하고 있으므로 납세의무자인 양도자의 법적 안정성 또는 예측가능성을 침해할 위험도 없다고 할 것이다. 따라서 위 조항이 과세요건 명확주의에 위배되어 조세법률주의에 반한다고 할 수 없다.

다. 면제신청방법 규정과 위임입법의 한계위반 여부 끝으로, 양도소득세 면제신청의 방법(특히 신청기한)을 대통령령에 위임한 구 조세감면규제법 제62조 제3항이 위임입법의 한계를 벗어나는가에 관하여 본다.

과세요건 법정주의는 조세법률주의의 가장 핵심적인 내용중의 하나로서, 과세는 국민의 재산권을 침해하는 것이 되므로 납세의무를 성립시키는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간, 세율 등의 모든 과세요건과 조세의 부과·징수절차는 모두 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 이를 규정하여야 한다는 것이다(헌재 1992. 12. 24 선고, 90헌바 21 결정 참조).

이는 국민의 재산권을 보장함과 동시에 국민의 경제생활에 법적 안정성과 예측가능성을 부여하는 것을 이념으로 하고 있다. 따라서 위임입법의 한계를 일탈하여 과세요건법정주의를 위반하였느냐 여부는 법률에 구체적인 근거가 없이 하위법규인 대통령령에서 감면대상, 감면비율 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건등을 규정하였는가에 따라 판단하여야 할 것이다.

그런데 구 조세감면규제법 제62조 제1항에서 법률에서 면제대상 등 기본적인 면제요건을 명백하게 규정하고, 같은조 제3항에서는 신청을 하는 경우에 한하여 면제한다고 규정하면서 그 신청방법등 면제신청의 구체적 절차를 대통령령에 위임하였고, 이에 따라 구 조세감면규제법시행령 제50조 제10항에서 신청기한, 신청서류 등 신청방법을 규정하고 있다. 그렇다면 면제신청에 대한 제도의 취지, 위임의 목적, 내용 및 정도 등을 감안할 때, 조세면제에 관한 중요한 사항은 법률에 규정되어 있다고 할 것이므로 신청기한 등을 대통령령에 위임한 것이 위임입법의 한계를 넘어선 것으로는 볼 수 없다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면 구 조세감면규제법 제62조 제3항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5와 같이 재판관 조승형의 별개의견이 있는 외에는 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시방법에 관한 별개의견

나는 이 사건 심판대상의 법조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견의 결론에는 찬성하나 주문의 표시를 국민에게 봉사한다는 취지에서 달리하여야 한다는 견해를 가지고 있으므로 차제에 별개의견을 다음과 같이 개진한다.

가. 문제의 제기

(1) 헌법재판소법 제41조 제1항 소정의 위헌법률심판사건이나 제68조 제1항 소정의 법정소원 및 제68조 제2항 소정의 이 사건 소원심판사건들은 법률이나 명령 규칙이 헌법에 위반되는지 여부의 문제를 심판하는 것이므로 인용할 때나 인용하지 아니할 때나 모두 그 결정의 주문형식을 동일하게 취하여야 할 것인가.

(2) 그 중 후2자의 심판사건들은 모두 같은 헌법소원사건이므로 인용할 때나 인용하지 아니할 때나 모두 같은 주문형식을 취하여야 할 것인가.

(3) 아니면 제68조 제1항 소원사건은 심판의 형식이 소원형식을 빌었을 뿐 위헌법률심판사건이나 동질의 심판사건이므로 위헌법률 심판사건 결정의 주문표시와 동일하게 하여야 할 것인가.

(4) 위 각 경우에 동일하게 한다면 주문표시를 어떻게 통일할 것인가, 아닌가를 문제로 제기한 바 있다.

나. 종전의 주문표시례

(1) 위헌법률심판사건

제청인용시 "…법조항은 헌법에 위반된다" 제청불인용시 "…법조항은 헌법에 위반되지 아니한다"

(2) 법령소원심판사건

소원인용시 "…법조항은 헌법에 위반된다"로 하였다가 "법조항은 ○○○(기본권)을 침해한 것이므로 헌법에 위반된다"로 하였으며 그후 다시 "…법조항은 헌법에 위반된다"로 복귀한 듯하다.

소원불인용시 "…심판청구를 기각한다"로 하였다가 "…법조항은 헌법에 위반되지 아니한다"로 하였으며 그후 다시 "…심판청구를 기각한다"로 복귀한 듯하다.

(3) 이 사건과 같은 제68조 제2항 소정 소원심판사건 소원인용시 "…법조항은 헌법에 위반된다"

소원불인용시 "…법조항은 헌법에 위반되지 아니한다"와 "…법조항은 기각한다"로 하다가 1990년부터는 "법조항은 헌법에 위반되지 아니한다"로 사용하여 왔다.

다. 문제제기의 동기

나는 재판관으로 취임한지 일천하여 1년여간 종전의 예대로 주문표시를 하여 왔다. 그러나 그러는 동안 우리 재판소의 결정례집을 일별하면서 나 나름대로 종전결정례들에 대하여 많은 분야에서 비판적인 견해를 가지게 되어, 평의시에 종종 종전결정을 비판하고 반대의견을 표명한 바 있었다. 즉 재심의 원칙적 불허용에 관한 결정, 헌법불합치 및 불합치 법조항의 일정시한 효력지속 또는 불합치 법조항의 일정시한 효력지속 또 적용결정, 고소권 불행사자에 대한 자기관련성을 인정한 결정 등등 나름대로 종전결정에 대한 시정에 관하여 각별하게 노력하여 왔다. 그 때마다 종전결정에 따르자는 다수의견 때문에 한번도 그 뜻을 이루지 못하였으나, 언젠가는 시정되어야 하겠다는 신념을 버리지 않고 계속 노력할 생각이다. 또한 경우는 다르지만 복수의 청구인이 있는 헌법소원사건을 각하할 때에 주심마다 각각 다른 문례를 취하고있으므로 단수이거나 복수이거나 간에 함께 통용될 수 있는 주문례를 "심판청구를 각하한다"로 표시하여 결정문초고를 작성하여 재판관들께 회람시킨 바 아무런 이의가 없어서 그대로 간인 서명날인하고 각 재판관의 서명날인을 받아 선고한 바가 있다. 이에 문제제기를 하기에 이른 것이다.

라. 가능한 한 주문이 간결하고 각 주심간에 통일되어 사용되어야 한다는 점에 관하여는 아무도 이의를 제기하지 아니하며 어떤 헌법조항에 위반되는지는 이유에서 밝히면 족하다는 점도 당연한 말이다. 그러나 이와같은 형식보다 더 중요한 것은 주문이 가능한 한 명쾌하고 일견 그 이유까지 짐작할 수 있는 함축성이 곁들여지면 금상첨화라는 점이다. 특히 난해한 헌법문제를 다루는 우리의 결정문을 받아 본 전문인인 법조인조차도 지루한 이유 특히 이런 저런 견해의 표시를 난해하게 거론하여 결론이 과연 무엇인지를 쉽게 알기가 어렵다는 비판을 서슴없이 하고 있는 실정인 바, 하물며 비전문인인 일반 국민들이야말로 더 이상 말할 필요도 없이 난해할 것이 분명하다 할 것이다. 또한 현대인들이 복잡다기한 사회생활로 인하여 간편한 이유와 결론을 먼저 알려고 할 뿐 지루하고 난해한 이유를 들여다 보려하지 아니하는 경향이 있다. 그렇다면 인용하는 경우라면 단순하게 "…헌법에 위반된다"는 주문보다는 "…헌법 제○○조에 위반된다"고 하는 이유와 결론이 함축된 주문이 이러한 일반 국민들로 하여금 결정의 이유와 결론을 쉽게 이해시키는 방법이 될 것이며 그만큼 국민편의를 위하는 것이 될 것인 바, 이런 주문형태는 곧 주권자인 국민에 대한 친절봉사라는 측면에서 바람직한 일이 아닐 수 없다 할 것이다. 이와 같은 주문형태를 취한다고 하여서 헌법이나 법령 조리 등에 위반됨은 없는 것이므로(이점만은 재판관 모두가 동의하고 있다) 더욱 바람직하지 않는가? 진취적으로 판단할 가벼운 문제일 뿐, 여기에 무슨 우리재판의 편의나 권위를 내세울 이유가 있겠는가?

우리는 어떠한 순간도 주권자인 국민의 이익과 편의를 위한 길을 외면하여서는 안된다고 생각한다.

문제제기의 동기란에서 본 바와 같이 바람직하지 아니한 선례는 과감하게 시정하여 새로운 선례를 확립해 가는 것이 우리가 발전하는 길이며 국민으로부터 신뢰를 받는 지름길이라 할 것이다(바람직하지 못한 선례는 새로 취임한 재판관들을 제외한 나머지 재판관들께서 잘 알고 있을 것인데 문제제기만 있으면 납득할 만한 이유없이 선례가 어떻다고 하여 잘못된 선례를 금과옥조로 삼는 경우에는 실망이 크지 않을 수 없다).

따라서 위헌법률심판사건·법령소원사건·제68조 제2항 소정의 소원사건 모두가 법률 또는 법령의 위헌여부에 관한 심판이므로, 이상에서 설명한 바와 같이, 위 3종 사건 모두의 주문표시를 함에 있어서 인용하는 경우는 "…법조항(영조항)은 헌법 제○○조 제○항에 위반된다"로, 인용하지 못할 경우는 제청의 경우나 소원심판청구의 경우 모두가 위헌일 것을 기대하고 청구하는 것에 불과하므로 모두 제청을 기각한다.또는 심판청구를 기각한다는 등 기각의 주문표시를 함이 옳다고 생각한다.

마. 백보를 양보하여 위헌법률심판산건은 법원이 제청하는 사건이고 나머지 2종사건은 소원심판청구 사건으로서 각기 다른 주문표시를 하여야 한다고 하더라도, 전자는 당해 사건 당사자의 신청에 따른 제청의 경우가 있기는 하지만 직권으로 제청하는 경우가 있으므로 결국 법률전문기관인 법원에 대한 답이라 보아서 앞서 본 국민편의를 위한 주문표시례를 따르지 아니하여도 이의가 없으나, 후2자의 경우는 모두 청구자가 일반 국민개개인이므로 나의 견해대로 함이 상당하다고 생각한다.

바. 다수의 견해는 법령소원의 경우를 제외한 2종사건이 그 성질상 동일하므로 종전례에 따라야 한다고 주장한다. 그러나 법률에 대한 위헌여부를 판단하여 줄 것을 구하는 점이나 재판의 전제성이 있어야 한다는 점에서는 동일한 성질을 가지고 있는 사건이라 함에 이의가 없으나, 위헌법률심판사건의 경우는 일응 법원(법관)의 긍정적인 위헌소견을 거친 사건이지만 제68조 제2항 소원사건의 경우는 그와는 반대로 부정적인 소견을 거친 사건인 점에서, 또는 전자의 청구인은 제청자인 법원이지만 후자의 경우는 청구인이 당해사건의 당사자인 일반 국민개개인이라는 점에서 서로 다르며, 제청사건과 소원사건이란 점에서 또 서로 다르고, 국민편의를 위한다는 관점에서나, 헌법·법령·조리 등에 반함이 없는 주문의 문례를 논하는 입장에서 본다면 또한 서로 다르기 때문에, 제68조 제2항 소원사건의 주문을 무조건 위헌법률심판사건의 주문례에 따르자 함은 부당하다. 이유를 하나 더 덧붙이자면 전자의경우는 취지가 위헌여부심판을 구하는 것이지만, 후자의 경우는 위헌임만을 구하는 것이므로 전자의 주문례를 따를 수가 없다. 후자의 경우 인용하지 아니할 때에 종전 선례는 "…헌법에 위반되지 아니한다"라고 주문표시를 하였으나 이는 큰 잘못이다. 위헌임을 소원하고 있는데 합헌선언이 웬말인가.

당연히 종전에 일부 주심이 하듯이 "기각"주문을 내야 할 것이다. 따라서 후자는 같은 류의 소원사건인 법령소원사건과는 위 다른 점과는 달리 서로 같은므로 법령소원사건의 주문례와 통일함이 합리적이라 할 것이다.

사. 그러나 법령소원사건의 결정에 있어 우리 재판소의 주문례를 보면, 창설이래 현재까지 인용하는 경우만은 "…법조항은 헌법에 위반된다"라는 위헌법률심판사건이나 제68조 제2항 소원사건에 있어서의 주문례를 그대로 따르고 있다. 다만 중간 중간에 즉 1990. 10. 15 선고 89헌마 178호 법무사법시행규칙 제3조 제1항 위헌소원사건과, 1993. 5. 13 선고 92헌마 80 체육시설설치 및 이용에 관한 법률, 제5조 위헌소원 사건 등 두차례에 걸쳐서, 법 제75조 제2항의 법 제68조 제1항 소원을 인용할 경우에는 "…인용결정서의 주문에서 침해된 기본권…을 특정하여야 한다"는 규정에 충실하여 "…법조항은 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 것이므로 헌법에 위반된다" 즉 나의 견해인 "…헌법 제○○조 제○항과 제○○조에 위반된다"는 주문례와 대동소이한 인용주문례를 택한 바 있다. 그렇지만 인용하지 아니할 경우에는 위 2종사건의 주문례를 따르지 아니하고 "…심판청구를 기각한다"는 주문례를 사용하고 있으며 이 경우도 위 2종사건의 주문례를 그대로 따른 사례가 두번이나 있었다. 즉 1991년도부터 1993년도까지 사이에 "…법조항은 헌법에 위반되지 아니한다"라는 문례를 사용한 바 있었다. 살피면 이 경우, 법령 또는 법령조항이 직접 기본권을 침해하였다 하여 소원하는 것이므로 법 제75조 제2항에 충실하여 기본권 즉 헌법상의 조항을 특정하여 헌법에 위반됨을 표시하여야 할 것이므로 인용할 경우는 위 89헌마 178호, 92헌마 80호 사건 결정의 주문례에 따름이 타당하다 할 것이고, 인용하지 아니할 경우에는 청구가 헌법위반임을 인용하여 달라는 취지이기 때문에 이를 받아들이지 못한다면 위 종전례에 따라"…기각"주문례를 취함이 상당하다고 생각한다. 그러나 종전례가 앞서 본 바와 같이 혼용되고 있다.

아. 법 제45조의 "위헌여부만"을 심판한다는 규정을 가지고 주문표시를 단순하게 "…헌법에 위반된다", "…헌법에 위반되지 아니한다"로 표시해야 하는 근거규정으로 보는 극소수의 견해에 관하여,

너무도 어처구니 없는 발상이다. 나는 13대 국회원의원으로 있으면서 야3당의 대표로 여당과 헌법재판소법안을 수정확정하는데 협상하였으며 법사위위원회와 본회의의 통과를 주재하였던 두 국회의원중 한사람이었기 때문에, 누구보다 같은 법의 입법취지에 대하여 잘 알고 있는 처지이다. 그런데 재판관으로 부임하기 전부터 나는 헌법재판소가 해괴한 한정위헌, 한정합헌, 불합치결정을 하는 등 "위헌여부만"을 심판한다는 위 규정을 위반하고 있음을 알고 그 부당함을 기회있는대로 지적한 바도 있었으며 최근에 선고한 우리재판소 92헌가 11, 93헌가 8, 9, 10(병합) 특허법 위헌법률심판제청신청사건에 대하여 선고할 때에도 반대의견에서 자세히 밝힌 바 있으므로 재론하지는 아니하겠다.그러나 오히려 이와 같은 조문을 극소수의 견해처럼 오용한다면 실망이 크지 않을 수 없다.

자. 이 사건의 경우에 있어서는 앞의 바항 후반부에서 본 바와 같이 "이 사건 심판청구를 기각한다"로 표시함이 마땅하다고 할 것이다. 그 이유를 앞에서 설시한 바 있으나 특히 강조하고 싶은 바는 2가지로서 먼저 그 하나는, 헌법재판소법은 위헌 또는 인용결정만이 법원 기타 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있을 뿐, 위헌결정이 없는 한 모든 법률은 합헌인 것으로 집행되는 것이며 비록 헌법재판소에서 합헌결정이 선고되더라도 합헌인 효력은 헌법재판소의 결정에 의하여 비로소 발생되는 것이 아니라 헌법재판소의 위헌결정이선고되지 아니하는 한 성립된 법률자체, 대통령의 공포행위로 인하여 합헌인 효력이 이미 지속되고 있는 것이라는 점이며, 그러하기 때문에 헌법재판소는 위헌이 아닌 경우는 모두 심판청구를 기각함이 타당하다는 것이다. 나머지 하나는 앞서 본 3가지 심판사건중 어느 것이나(법원이 직권으로 위헌법률심판제청의 경우는 제외) 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로, 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면, 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는"합헌임"을 주문에 표시하여서 국민의 가슴에 못을 박을 필요는 없다는 점이다.

차. 이상에서 본 바와 같이 다수의견의 주문표시방법에 반대하나 이유와 결과에 있어서는 찬성하므로 별개의견으로서 나의 견해를 밝히는 바이다.