[주 문]

  OOO이 2014.5.13. 청구법인에게 한 2011사업연도 법인세 OOO원의 부과처분은 OOO 주식회사 발행주식 처분이익 OOO원의 손익귀속시기를 2012사업연도로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. OOO(이하 “조사청”이라 한다)은 2013.8.30.～2014.1.24. 기간 동안 청구법인(매도인)에 대한 법인세통합조사를 실시한 결과, 청구법인이 OOO 주식회사(이하 “쟁점회사”라 한다) 발행주식 4,945,349주(지분 16.05%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 주식회사 OOO 또는 매수인”이라 한다)에 사후정산조건으로 양도한 데 대하여 쟁점주식 양도시점은 매매대금을 정산한 때인 2012.12.27.이 아니라 매매계약 체결 직후 잠정매매금액OOO을 수령한 때인 2011.12.6.이라고 보아 쟁점주식 처분이익 OOO원을 2011사업연도 익금에 산입하도록 처분청에 통보하였다.

나. 처분청은 이에 따라 2014.5.13. 청구법인에게 2011사업연도 법인세(가산세) OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2014.7.25. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

 (1) 쟁점주식 양도손익의 세무상 귀속시기는 주식매매계약에 따라 변경실시협약이 체결되고 매매대금이 확정되어 채권단의 동의가 이루어지는 등 모든 선행조건이 충족되어 매매대금을 청산하고 쟁점주식이 인도된 날, 즉, 매매가 완결된 날이 속하는 2012사업연도를 손익의 귀속시기로 보아야 한다.

  주식매매계약서 제3.1조에서 “매매대금이란 매매완결일 이전에 조정, 확정된 금액으로 한다”고 명시되어 있으며, 제3.4조에서는 매매대금이 확정되는 절차, 제3.3조에서는 매매완결시점에 잔금정산절차를 언급하고 있는바, 비록 제3.2조에서 선수금 수령분도 매매대금이라고 표현하고 있으나, 이는 계약금 또는 선수금의 성격으로 보아야 한다.

 (2) 2012년의 매매완결시점, 즉 계약상 여타 선행조건이 충족되고 대금이 확정되고 청산된 시점까지는 매도인은 매도예약의 상태, 매수인의 매수예약의 상태에서 계약에 정해진 제반사항의 성실한 이행을 합의한 상태일 뿐으로, 매매계약서 제3조에는 매매대금은 매수인이 동의하는 변경실시협약을 쟁점회사가 주무관청과 체결함으로써 확정되는 것으로 명시하고 있는 바, 이는 약 1년간의 실제 통행료 수익을 기초로 변경실시협약을 체결한 후 실제 수익률을 산정하여 정확한 주식가치를 산정할 수 있기 때문이며, 아울러 매매계약서 제11.1조 및 제11.2조는 쟁점주식의 매매가 완료되기 위하여 채권단의 동의가 있어야 하므로 선행조건이 충족되어야만 매매가 성립되어 완결된 주식양수도의 효과가 발생하는 것이다.

 (3) 매매계약서 제5.2조, 제8조 및 제11.1조에는 “매매완결일”을 변경실시협약의 체결을 계약상 선행조건을 완결한 이후 10 영업일로 정한 조건부매매계약으로 매매완결일에 주권을 매수인에게 인도하고 잔금을 청산하는 것으로 정하고 있으며, 매매완결일까지는 매도인이 이사의 선임권을 유지하고 주주로서의 권리를 계속 행사하는 등 쟁점회사에 대한 운영권을 계속 유지하고 있는 등 매매가 완결되어 대금청산이 이루어진 2012년말 이전에는 인도, 사용, 수익, 이전등기 행위가 전혀 없었다.

 (4) 조사청이 과세근거로 들고 있는 사후정산조건부 거래에 관한 예규(법인-875, 2009.7.31.)의 주요골자는 법인이 보유 중인 다른 법인의 주식을 양도함에 있어 양도일 현재 매매당사자가 합의 결정한 기준가격으로 실제로 양도한 이후 양도일로부터 일정기간이 경과한 시점에 당해 주식의 시가와 기준가격과의 차액을 양도가액에서 가감하기로 약정한 사후정산 조건부 거래의 경우에는 양도일 이후 양도가액과의 정산차액을 그 정산일이 속하는 사업연도의 익금 또는 손금에 산입한다는 것으로 이 건과는 전혀 관계가 없는 것이다.

 (5) 쟁점주식의 매매방식은 사회간접자본사업의 경우 일반화된 모델로서 매도로 인하여 매도이익이 아니라 매도손실도 종종 발생하며 이 경우 처분청의 주장대로라면 선수금을 수취한 계약시점에 매도손실이 발생하게 되므로 실제 양도가 확정되지 않은 상태에서 계약시 선수금의 수령방식만을 통하여 손실을 먼저 인식하게 함으로써 손익시기의 조작을 얼마든지 가능하게 할 수 있는 세법의 근간을 흔드는 지극히 위험한 발상이다.

나. 처분청 의견

 (1) 「법인세법 시행령」제68조 제1항 제3호의 ‘대금청산일’이란 일반적으로 매매목적물의 반대급부가 완전히 지급된 시점을 말하는 것이나 이 건과 같이 사후정산조건부 매매의 경우 대금지급 당시 확정할 수 없는 사안을 고려하여 단순히 사후정산의무만 매매당사자가 가지는 것으로 그 정산조건의 이행여부가 매매목적물의 이전의사에 앞선다고 볼 수는 없으며, 「법인세법」상 상품 등 외의 자산의 양도시기는 대금청산일·이전등기일·인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날로 하는 것이다.

  (가) 잠정매매가액으로 매매대금을 지급하고 사후 정산하는 경우 그 잠정매매대금을 청산한 날, 주식을 인도한 날, 또는 명의개서일 중 빠른 날이 속하는 사업연도를 귀속시기로 보는 것으로 「법인세법 기본통칙」(40-71…13), 예규 등에서 동일하게 해석하고 있는바, 이러한 해석은 잠정매매대금으로 매매목적물의 가치에 상응하는 금전을 수취하였음에도 소액의 정산차액을 이유로 대금지급이 청산되지 않았다고 하여 임의로 손익의 귀속시기를 조작하는 행위를 차단하여 회계처리 및 세법집행의 안전성을 도모하기 위한 것이다.

  (나) 각 당사자의 하자로 인하여 계약이 취소되는 경우 잠정매매대금에 대하여 위약금을 지불하게 되어 있어 계약의 이행 즉 소유권이전 노력에 대한 구속력을 가지고 있고, 동 금액이 2011년 12월에 전액 수수되었으므로 대금청산이 완료된 것으로 보아야 하며, 사후 정산을 통한 매매대금 확정과 정산차액은 2012사업연도 손금으로 산입하여야 할 것이다.

 (2) 잠정매매대금의 수령 외에도 매매계약서 상 실질적인 주권이 매매계약일에 매수인에 이전되었으므로 2011사업연도를 귀속시기로 보는 것이 타당하다.

  (가) 명의이전 절차가 없었더라도 실질적인 주주권 행사가 가능한 상태라면 이는 사실상 명의이전으로 보아 계약시점을 양도시기로 보는 것이 실질과세의 원칙에 부합(국심99서445, 2000.07.18 외 다수)하고, 이 건 매매계약서에 매수인이 주주권을 명의이전 받지 않더라도 실질적인 주주권을 행사할 수 있고 주요 경영사항을 관리할 수 있도록 명시해 놓았으며, 잠정매매대금 지급이후 매도인은 주주총회, 이사회 등에 대한 의결권을 사전에 매수인의 합의를 구해 행사하도록 되어 있으므로, 매매계약 이후 매도인은 의결권 행사의 대리인에 불과하고 신주발행, 배당, 감자와 같은 주주권이 매수인의 동의 없이는 제한되어 실질적인 주권이 매수인에 있다고 보는 것이 타당하다.

  (나) 단순히 매매 완결일까지의 운영권은 매도인이 가지고 있지만 손해배상의무는 물론 주요 경영결정 사항인 차입, 투자, 자산의 취득․처분, 신규고용 등은 매수인의 동의하에 가능하게 되므로 명의이전 절차는 이행하지 않았지만 실질적인 운영권 및 주주로서의 권리는 매수인에게 이미 이전 된 것으로 보는 것이 타당하다.

  (다) 쟁점수식의 잠정매매대금이 2011.12.6. 전액 수령되어 이를 귀속시기로 보는 것이 타당하고, 확정매매대금이 잠정매매대금의 85% 수준으로 그 차이가 적고, 잠정매매대금이 확정매매대금보다 많아 매매대금을 반환한 것이다.

 (3) 매매계약서의 제7조와 매도인 공개부록에 의하면 이사회 정부 또는 제3자의 승인 등을 제외한 추가적 승인이 없음을 확인하고 있고, 공개부록 제7.3조에 ‘본 계약에 따른 출자자 변경을 위하여 기존 금융약정서상 요구되는 OOO의 동의’가 포함되어 있어 계약 당시 채권자의 동의가 있었음을 알 수 있으며, 민간투자사업시행자의 변경이 있는 경우 실시협약의 변경은 필수적으로 수반되는 사항이므로 매매계약의 성립을 위한 사전조건으로 볼 수 없고 단순히 매매가액의 변동에 영향을 미치는 사항에 불과하며, 실시협약 변경이란 사업시행 중에도 사업여건 등의 변동을 사유로 얼마든지 재협약이 가능한 것이며, 협약의 성립이 아닌 “변경협약”임을 볼 때 실시협약이 체결여부의 사전조건으로 보기는 어렵다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

  쟁점주식의 양도시기를 잠정매매금액을 수취한 2011년으로 볼 것인지, 거래금액이 확정되고 정산이 완료된 2012년으로 볼 것인지 여부

나. 관련 법령

 (1) 법인세법

   제40조【손익의 귀속사업연도】① 내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.

    ② 제1항에 따른 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 (2) 법인세법 시행령

 제68【자산의 판매손익 등의 귀속사업연도】① 법 제40조 제1항 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 자산의 양도 등으로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 다음 각 호의 날이 속하는 사업연도로 한다.

     1. 상품(부동산을 제외한다)ㆍ제품 또는 기타의 생산품(이하 이 조에서 "상품 등"이라 한다)의 판매：그 상품 등을 인도한 날

     2. 상품 등의 시용판매：상대방이 그 상품 등에 대한 구입의 의사를 표시한 날. 다만, 일정기간 내에 반송하거나 거절의 의사를 표시하지 아니하면 특약 등에 의하여 그 판매가 확정되는 경우에는 그 기간의 만료일로 한다.

     3. 상품 등외의 자산의 양도：그 대금을 청산한 날[「한국은행법」에 따른 한국은행이 취득하여 보유 중인 외화증권 등 외화표시자산을 양도하고 외화로 받은 대금(이하 이 호에서 "외화대금"이라 한다)으로서 원화로 전환하지 아니한 그 취득원금에 상당하는 금액의 환율변동분은 한국은행이 정하는 방식에 따라 해당 외화대금을 매각하여 원화로 전환한 날]. 다만, 대금을 청산하기 전에 소유권 등의 이전등기(등록을 포함한다)를 하거나 당해 자산을 인도하거나 상대방이 당해 자산을 사용수익하는 경우에는 그 이전등기일(등록일을 포함한다)ㆍ인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날로 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 2011년 5월 쟁점주식 4,945,349주(지분 16.05%)를 매각하고자 입찰을 진행하였고, 2011.11.30. 낙찰자로 선정된 매수인과 매매계약을 체결하였으며, 2011.12.6. 매수인으로부터 잠정매매금액 OOO을 수령하였고, 당시 청구법인을 포함한 OOO 등 6개사들(이하 “매도인들”이라 한다)도 함께 쟁점주식 매각절차를 진행하였다.

 (2) 매도인들은 쟁점주식 처분에 대해 오해가 없도록 공정한 입찰절차를 거치기로 하였으며, 2012년에 OOO 통행료수입 보장비율(Minimum Guarantee Revenue, MRG) 및 통행료 수준이 결정되어야만 정확한 매매대금이 확정되고 2012.12.30.경 쟁점주식을 매수인에게 이전하겠지만, 일단 최대한 앞당겨 현금흐름을 좋게 하기 위해 계약금을 최대한 많이 지급하는 입찰자를 우선희망자로 선정하기로 하여 매수인은 우선협상자로 선정되기 위해 예상 매매대금의 거의 전액을 계약금으로 지급하겠다는 조건으로 입찰한 것이다.

 (3) 쟁점회사는 2012년 12월 OOO 민간투자사업 2차변경실시협약"(이하 "2차변경실시협약")을 체결하여 MRG 및 통행료 수준을 확정하였고, 청구법인은 2012.12.27. 매매계약에서 정한 산식에 OOO MRG와 통행료 수준을 대입하여 확정된 매매대금 OOO 및 매매계약 체결시 수령하였던 금액의 차액을 매수인에게 반환(연 6%의 약정이자 포함)하여 정산을 완료하였으며, 2013.1.14. 쟁점주식의 명의개서를 완료하였다.

 (4) 쟁점주식 매각은 경쟁 입찰방식으로 이루어졌으며, 동 매각과 관련한 2011.5.17.자 입찰안내서 내용은 아래와 같다.

 (5) 청구법인 등 매도인들이 2011.11.30. 매수인과 체결한 쟁점주식에 대한 매매계약의 주요내용은 아래와 같다.

 (6) 경기도와 쟁점회사 간에 2004.9.14. OOO 민간투자사업 실시협약”이 체결된 후, 2010.7.30. 1차 변경실시협약, 2012.12.27. 2차 변경실시협약을 체결하였고, 실시협약에는 총사업비, 공사비, 사업수익률, 기준사용료, 사용료 수입보장 및 환수기준 등이 규정되어 있다.

 (7) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 쟁점주식 입찰안내서에 입찰참가자는 통행료 및 통행료수입보장비율이 변화된다는 전제하에 인수가격을 제안하도록 되어 있고 우선협상자는 입찰참가자 중 가장 높은 평가를 받은 자로 선정되며 선정기준은 가격요소가 90%, 비가격요소가 10%이고 예상 매매완결일이 2012.12.30.인 것으로 나타나는 점, 계약금을 최대한 많이 지급하는 입찰자가 우선희망자로 선정되므로 매수인은 우선협상자로 선정되기 위해 예상 매매대금의 거의 전액을 계약금으로 지급하면서 입찰한 것으로 보이는 점, OOO 통행료수입 보장비율 및 통행료 수준이 결정되어야만 정확한 매매대금이 확정되고, 그 내용이 결정되기도 전에 대금청산이나 쟁점주식의 소유권이 이전되었다고 볼 수는 없는 점, 2012.12.31.까지 ‘변경실시협약’ 체결되지 않아 통행료 및 통행료수입보장비율이 미확정되어 매매거래가 이루어지지 않을 경우 기 수령한 잠정매매대금과 관련이자 반환이 예정되어 있는 점, 민간투자사업 기본계획상 쟁점주식의 양도는 OOO의 동의를 요하는 사항이고 경기도는 2012.12.27. 쟁점회사와의 2차 변경실시협약을 체결하여 그 협약을 통해 비로소 주주변경에 동의한 것으로 보이는 점 등에 비추어 잠정매매대금 수령일인 2011.12.6.에 쟁점주식이 인도되었거나 사용수익되었다고 보기는 어려우므로 매매대금이 정산된 2012.12.27.을 쟁점주식의 양도시기로 봄이 타당하다 할 것이다.

   따라서, 처분청이 쟁점주식 양도시점을 매매대금을 정산한 때인 2012.12.27.이 아니라 매매계약 체결 직후 OOO원을 수령한 때인 2011.12.6.로 보아 청구법인에게 법인세를 과세한 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

4. 결론

  이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제81조, 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.