주문

이 건 심사청구는 기각합니다.

이유

1. 처분개요

가. 청구인은 ○○대학교 병원 교수 겸 의사로 재직 중이며 1988.8.12. ○○ ○○시 ○○구 ○○동 산73-9 2,041㎡, 같은 곳 산73-11 2,104㎡를 박○○, 남궁○○과 공동으로 취득하여 보유하다가,

    2011.10.11. 청구인의 지분 8364/8695(이하 “쟁점지분”라 함)을 포함한 전체 토지(이하 “쟁점토지”라 한다)를 고△△·최□□(이하 “양수인들”이라 한다)에게 3억 8,200만원에 양도하는 매매계약을 체결하고 계약금 3,800만원을 수령하였으며, 이때 잔금 지급일은 2011.10.21.로, 특약사항으로 잔금일에 소유권을 이전하되 양수인들이 잔금에 대하여 청구인에게 근저당을 설정해 주기로 하였다.

나. 청구인은 위 매매계약의 특약사항에 따라 2011.10.28. 쟁점토지 각 필지의 소유등기권자 별로 채권최고액 1억 5,000만원의 근저당권설정등기를 한 후 소유권을 이전하였으나 양도소득세는 신고하지 않았다.

다. 처분청은 2018.3.8.부터 2018.4.12.까지 양도소득세 조사를 실시하여 양도일을 2011.10.28., 실지거래가액에 따른 양도가액과 취득가액을 각 000,000,000원^*과 00,000,000원으로 하여 2018.6.1. 양도소득세 000,000,000원을 결정·고지하였다.

  * 계약서상 매매가액 000,000,000원 × 청구인 지분(8364/8695) = 000,000,000원

라. 청구인은 이에 불복하여 2018.9.3. 이 건 심사청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장

부동산 매매계약의 효력이 상실되어 양도소득세 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없으므로 부과처분은 취소되어야 한다.

가. 쟁점지분의 소유권이전 등기일 2011.10.28. 이전인 2011.10.27.경 양수인들과 쟁점지분에 청구인을 근저당권자로 하는 근저당 외의 제2, 3의 근저당은 절대 설정할 수 없다고 이행각서를 작성하였는데 양수인들이 이를 위반하여 제2, 3의 근저당권을 설정하여 계약을 위반하였으므로 부동산 매매계약이 취소된 것이다.

나. 대법원 판례(대법원2011두 31802, 2012.11.29.)에 따르면 “매매계약이 해제조건의 성취로 인하여 그 효력이 소급되어 상실되었다 할 것이므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고 부동산에 관한 제3취득자가 있어 원상회복이 이행불능이 됨으로써 취득하게 된 손해배상채권이나 반환하지 않은 일부 매매대금을 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수 없다”고 판시하였는데,

    쟁점토지는 매매계약일에는 주거지역이었으나 소유권이전 등기일에는 공원녹지지역으로 변경되어 매매조건에 하자가 생겼고 잔금도 받지 않았으므로 부동산매매계약의 효력이 상실되어 자산의 양도로 볼 수 없다.

3. 처분청 의견

청구인은 부동산 매매조건에 하자가 있고 잔금을 받지 못하였으므로 부동산매매계약의 효력이 상실되어 실질적인 자산의 양도가 아니라고 주장하나,

청구인은 쟁점지분 매매대금 중 계약금 3,800만원을 2011.10.11.과 2011.10.27.에 2,000만원과 1,800만원으로 나누어 지급받았으며, 근저당권 채권자의 지위에서 잔금 3억원을 받았으며,

매매계약 해제의사를 표시하여 매매계약이 적법하게 해제된 사실이 없고 매매대금 청구소송(△△지방법원 201*가합00000)을 제기하여 2017.10.13. 잔금 4,200만원을 지급받으라는 판결 받은 것으로 보아 양도소득은 확정적으로 발생·실현되었으므로 당초 처분 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁 점

 ○ 부동산 매매계약의 효력이 상실되어 양도소득세 과세요건인 자산의 양도로 볼 수 없다는 주장의 당부

나. 관련법령

 1) 소득세법 제88조【양도의 정의】[시행2011.01.01][2010.12.27-10408호]

  ① 제4조제1항제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)(「상속세 및 증여세법」 제47조제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다.

 2) 소득세법 제98조【양도 또는 취득의 시기】

자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.<개정 2010.12.27>

 3) 소득세법 시행령 제162조【양도 또는 취득의 시기】

  ① 법 제98조 전단에서 "대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 경우를 말한다. <개정 1998.4.1, 2010.12.30>

   1. 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우에는 등기부・등록부 또는 명부 등에 기재된 등기・등록접수일 또는 명의개서일

   2. 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의의 개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부・등록부 또는 명부등에 기재된 등기접수일

 4) 민법 제543조【해지, 해제권】

  ① 계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다.

  ② 전항의 의사표시는 철회하지 못한다.

 5) 민법 제544조【이행지체와 해제】

당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

다. 사실관계

1) 청구인 2011.10.11. 양수인들에게 쟁점토지를 3억 8,200만원에 양도하는 매매계약서를 작성하였으며, 다음의 계약서 일부 내용 보면 제6조[계약의 해제] 조건은 일반적인 부동산거래와 동일하게 기재되어 있고 별도의 특약사항이 기재되어 있으며,

 청구인은 매매계약의 해제요청 증빙 등 ‘매매계약의 효력이 상실되었다’는 주장의 근거자료를 이 건 청구 시 달리 제출하지 않았다.

2) 쟁점토지의 양도과정에서 매매계약서상 잔금지급일인 2011.10.27. 소유권 이전 등기가 되지 않은 상태에서 양수인들은 같은 날 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성·공증 받아 청구인에게 주었으며, 2011.10.28. 쟁점지분에 근저당권자는 청구인, 채무자는 양수인들, 채권최고액은 필지별로 각 1억 5,000만원으로 하는 근저당설정등기와 함께 양수인들에게 청구인의 쟁점지분에 대한 소유권이전등기가 되었다.

 3) 쟁점지분에 최□□는 2012.6.28. 정○○에게, 고△△은 2012.11.23. 조☆희 2013.12.3. 하△열에게 각 후순위 근저당권을 설정해주었으며, 청구인은 쟁점토지의 박○○ 지분(331/8695)에 대하여 강제경매신청·낙찰 받아 2014.3.27. 소유권을 취득한 사실이 확인된다.

4) 쟁점토지의 등기사항전부증명서에 따르면 청구인의 쟁점지분 중 ○○ ○○시 ○○구 ○○동 산73-9는 최□□에게 1억 6,800만원에, 같은 곳 산73-11은 고△△에게 1억 7,000만원에 소유권이 이전된 내용 등이 확인되며 등기사항전부증명서 일부 내용은 다음과 같다.

 5) 쟁점토지의 매매가액(3억 8,200만원) 정산내역에 대하여 살펴보면 다음과 같다.

  가) 계약 당일인 2011.10.11. 2,000만원, 2011.10.27. 1,800만원 합계 3,800만원을 계약금으로 지급받았다.

  나) 잔금 3억 4,400만원 중 최□□ 취득분(산73-6)은 후순위 근저당권자인 채권자 정병만의 임의경매신청에 의하여 2016.6.23. 매각되면서 청구인이 1순위 근저당권자로서 1억 5,000만원을 배당받았다.

  다) 잔금 중 1억 5,000만원과 관련하여 청구인은 2016.9.23. 고△△ 취득분에 설정된 근저당 채권 1억 5,000만원을 강○○에게 확정채권으로 양도한 사실이 있다.

  라) 청구인은 2015.10.20. 나머지 잔금과 관련하여 매매대금 청구소송(△△지방법원 201*가합00000 매매대금)을 제기하였고 2017.10.13. 청구인이 취득한 박○○ 지분에 대하여 양수인들에게 소유권이전등기를 이행하고 지급받은 매매대금 외에 잔금 4,200만원^*을 지급받으라는 내용의 판결을 받았다.

     * 미지급 잔금 4,400만원이나 소송시 청구인이 총매매대금을 3억 8,000만원으로 기재하여 기 지급받은 3억 3,800만원을 제외한 금액임

라. 판단

 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴보면, 청구인은 청구인과 양수인들이 쟁점토지의 매매계약과 관련 작성하여 공증 받은 이행각서의 내용을 양수인들이 어겨 계약을 위반하였고, 쟁점토지가 매매계약일에는 도시계획상 주거지역이었으나 소유권이전 등기일에는 공원녹지지역으로 용도가 변경되어 매매조건의 하자가 생겼고 잔금도 받지 않았으므로 부동산매매계약의 효력이 상실되어 자산의 양도로 볼 수 없다고 주장하나,

 청구인은 쟁점지분 매매대금 약 3억 6,746만원 중 계약금 3,800만원을 2011.10.11.에 잔금 중 3억원을 2016.6월과 9월에 각 1억 5,000만원씩을 근저당 채권자의 지위에서 배당 및 양도를 통하여 받은 사실이 확인되고 양수인들에게 매매계약 해제의사를 표시하여 매매계약을 적법하게 해제한 사실이 없으며 오히려 매매계약 이행에 따른 매매대금 청구소송(△△지방법원201*가합00000)을 제기하여 일부 승소 판결을 받았으며 소유권이전등기도 환원되지 않은 점,

 설령 쟁송 등의 이유로 잔금을 수령하지 못하였고 향후 매매계약 자체가 해제될 개연성이 있다고 해도 이미 소유권이전등기가 완료되었다면 그 이전등기일을 양도시기로 보는 것인 점(○○지방법원2006구합4586, 2007.7.12. 같은 뜻) 등으로 볼 때 부동산 매매계약의 효력이 상실되어 자산의 양도로 볼 수 없다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

5. 결 론

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.