주 문

이 건 심사청구는 기각합니다.

이 유

1. 처분개요

가. ○○세무서(이하 “조사청”이라 한다)는 ○○ ○○ ○○ ○○로 54(○○동)에서 AAA(이하 “AAA”이라 한다)이 2009.4.16. BBB공인중개사사무소라는 상호로 부동산 중개업을 개업한 개업한 사업장(이하 “쟁점사업장”이라 한다)에 대하여 2014.5.19. 부터 2014.6.7.까지 개인통합조사를 실시하였다.

나. 조사청은 통합조사 결과 쟁점사업장의 대표인 AAA이 2009.5.29. 주식회사 CCC부동산신탁으로부터 취득한 △△ △△ △△ △△동 435-5 등 4필지 위의 ○○주상복합건물 323호 등 30채(이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 2009.6.25. 양도하였으나, 청구인, AAA 및 청구외 DDD(이하 “DDD”이라 한다)이 공동사업을 하면서 쟁점부동산에 대해 부가가치세를 무신고한 것으로 보아, 2014.8.6. 쟁점사업장에 2009.1기분 부가가치세 236,936천원을 고지하면서, 청구인 및 DDD을 부가가치세 연대납세의무자로 지정하여 납부·통지하였다.

 또한, 조사청은 쟁점사업장의 공동사업자인 청구인의 종합소득세 관할세무서인 처분청에 2009년 과세연도 종합소득세 과세자료로 통보하였다.

다. 처분청은 청구인이 조사청에서 통보한 자료에 따른 종합소득세 무신고 한 것을 확인하고 2017.3.9. 이 건 126,760천원을 결정·고지하였다.

  * 처분청은 쟁점부동산 주택은 공동사업과 관련없는 것으로 보아 차감함

라. 청구인은 이에 불복하여 2017.5.15. 이 건 심사청구를 제기하였다.

2. 청구주장

 AAA의 자기책임을 타인에게 전가하려는 단 한번의 명백한 허위 진술로 청구인은 아무런 이유없이 종합소득세 부과처분을 받은 것으로, 청구인과 AAA, DDD은 동업을 합의하지 않았다고 자백하고 있는 증빙자료가 있는데도 불구하고 처분청은 이를 인정하지 않고 있다.

 조사청은 AAA이 처음 진술 시 효력이 없는 문서라고 진술했는데도 불구하고 그 서류를 증거로 채택한 조세심판원, 대전지방법원의 판단은 이해할 수 없으며, 청구인, AAA, DDD은 당초 동업계약서는 합의가 안된 사항이라고 자백한 정정서를 배척하는 것도 위법하다.

3. 처분청 의견

 쟁점사업장에 대한 조사청의 세무조사 결과 청구인을 AAA 등과 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 부가가치세 연대납세의무로 고지하였던바, 청구인이 이에 불복하여 소송을 제기하였으나, 대전지방법원 및 대전고등법원에서 청구인, AAA, DDD이 공동사업자에 해당된다고 판결하여 청구를 기각한 바 있다.

 따라서, 쟁점사업장에 대한 소송결과에 따라 청구인을 공동사업자로 보아 쟁점사업장에서 발생한 수입금액에 대해 청구인의 지분에 해당하는 소득금액을 추계 결정한 처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

1) 소득세법 제43조【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】[2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다]

 ① 부동산임대소득 또는 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령이 정하는 출자공동사업자(이하 "출자공동사업자"라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당사업을 경영하는 장소(이하 "공동사업장"이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다. <개정 2006.12.30>

 ② 제1항의 규정에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 "공동사업자"라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 "손익분배비율"이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다. <개정 2006.12.30>

 ③ 거주자 1인과 그와 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자가 공동사업자에 포함되어 있는 경우로서 손익분배비율을 허위로 정하는 등 대통령령이 정하는 사유가 있는 때에는 제2항의 규정에 불구하고 당해 특수관계자의 소득금액은 그 손익분배비율이 큰 공동사업자(손익분배비율이 동일한 경우에는 대통령령이 정하는 자로 한다. 이하 "주된 공동사업자"라 한다)의 소득금액으로 본다. <개정 1996.12.30, 2004.12.31, 2006.12.30>

1-1) 소득세법 시행령 제100조【공동사업합산과세 등】

 ① 법 제43조제1항에서 "대통령령이 정하는 출자공동사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자를 말한다. <신설 2007.2.28>

  1. 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자

  2. 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자

 ② 법 제43조제3항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 거주자 1인과 「국세기본법 시행령」 제20조제1호 내지 제8호에 따른 관계에 있는 자로서 생계를 같이하는 자를 말한다. <개정 2007.2.28>

 ③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자에 해당하는지 여부는 당해 과세기간종료일 현재의 상황에 의한다. <개정 2007.2.28>

 ④ 법 제43조제3항에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <신설 2005.2.19, 2007.2.28>

  1. 법 제43조제2항에 따른 공동사업자(이하 "공동사업자"라 한다)가 법 제70조제4항의 규정에 의하여 제출한 신고서와 첨부서류에 기재한 사업의 종류, 소득금액내역, 지분비율, 약정된 손익분배비율 및 공동사업자간의 관계 등이 사실과 현저하게 다른 경우

  2. 공동사업자의 경영참가, 거래관계, 손익분배비율 및 자산ㆍ부채 등의 재무상태 등을 감안할 때 조세를 회피하기 위하여 공동으로 사업을 경영하는 것이 확인되는 경우

 ⑤ 법 제43조제3항에서 "대통령령이 정하는 자"란 다음 각 호의 순서에 따른 자를 말한다. <신설 2007.2.28>

  1. 공동사업소득 외의 종합소득금액이 많은 자

  2. 공동사업소득 외의 종합소득금액이 동일한 경우에는 직전 연도의 종합소득금액이 많은 자

  3. 직전 연도의 종합소득금액이 동일한 경우에는 해당 사업에 대한 종합소득과세표준을 신고한 자. 다만, 공동사업자 모두가 해당 사업에 대한 종합소득과세표준을 신고하였거나 신고하지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장이 정하는 자로 한다.

2) 소득세법 제80조【결정과 경정】

 ① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조ㆍ제71조 및 제74조의 규정에 따른 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 당해연도의 과세표준과 세액을 결정한다. <개정 2006.12.30>

 ② 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제70조ㆍ제71조 및 제74조의 규정에 따른 과세표준확정신고를 한 자(제1호의2 및 제1호의3의 경우에는 제73조의 규정에 따라 과세표준확정신고를 하지 아니한 자를 포함한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 당해연도의 과세표준과 세액을 경정한다. <개정 1998.12.28, 2000.12.29, 2004.12.31, 2006.12.30, 2007.12.31, 2008.12.26>

  1. 신고내용에 탈루 또는 오류가 있는 때

  1의2. 제137조ㆍ제138조ㆍ제143조의4ㆍ제144조의2 또는 제146조의 규정에 따른 연말정산 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우로서 원천징수의무자의 폐업ㆍ행방불명 등으로 원천징수의무자로부터 징수하기 어렵거나 근로소득자의 퇴사로 원천징수의무자의 원천징수이행이 어렵다고 인정되는 때

  1의3. 제140조에 따른 근로소득자소득공제신고서를 제출한 자가 사실과 다르게 기재된 영수증을 수취하는 등 대통령령으로 정하는 부당한 방법으로 종합소득공제를 받은 경우로서 원천징수의무자가 부당공제 여부를 확인하기 어렵다고 인정되는 때

  2. 제163조의 규정에 의한 매출ㆍ매입처별계산서합계표 또는 제164조ㆍ제164조의2의 규정에 의한 지급명세서의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 때

  3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 시설규모나 업황(업황)으로 보아 신고내용이 불성실하다고 판단되는 경우

   가. 제160조의5제1항의 규정에 따라 사업용계좌를 이용하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

   나. 제160조의5제3항의 규정에 따라 사업용계좌를 개설ㆍ신고하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

   다. 제162조의2에 따른 신용카드가맹점 가입요건에 해당하는 사업자가 정당한 사유 없이 「여신전문금융업법」에 따른 신용카드가맹점으로 가입하지 아니한 경우

   라. 제162조의2에 따른 신용카드가맹점 가입요건에 해당하여 가맹한 신용카드가맹점이 정당한 사유 없이 같은 조 제2항을 위반하여 신용카드에 의한 거래를 거부하거나 신용카드매출전표를 사실과 다르게 발급한 경우

   마. 제162조의3제1항의 규정에 따라 현금영수증가맹점으로 가입하여야 하는 사업자 및 「부가가치세법」 제32조의2의 규정에 따라 현금영수증가맹점가입대상자로 지정받은 사업자가 정당한 사유 없이 「조세특례제한법」 제126조의3의 규정에 따른 현금영수증가맹점(이하 "현금영수증가맹점"이라 한다)으로 가입하지 아니한 경우

   바. 현금영수증가맹점이 정당한 사유 없이 현금영수증의 발급을 거부하거나 사실과 다르게 발급한 경우

 ③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

 ④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 과세표준과 세액을 결정 또는 경정한 후 그 결정 또는 경정에 탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때에는 즉시 이를 다시 경정한다.

3) 소득세법 제87조【공동사업장에 대한 특례】

 ① 공동사업장에서 발생한 소득금액에 대하여 원천징수된 세액은 각 공동사업자의 손익분배비율에 따라 배분한다. <개정 2006.12.30>

 ② 제81조제1항 및 제3항부터 제11항까지와 제158조의 규정에 따른 가산세로서 공동사업장에 관련되는 세액은 각 공동사업자의 손익분배비율에 따라 배분한다. <개정 1996.12.30, 1998.12.28, 1999.12.28, 2006.12.30, 2007.12.31>

 ③ 공동사업장에 대하여는 당해 공동사업장을 1사업자로 보아 제160조제1항 및 제168조의 규정을 적용한다.

 ④ 공동사업자가 당해 공동사업장에 관한 제168조제1항 및 제2항의 규정에 따른 사업자등록을 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동사업자(출자공동사업자 해당여부에 관한 사항을 포함한다), 약정한 손익분배비율, 대표공동사업자, 지분ㆍ출자명세 그 밖에 필요한 사항을 사업장 소재지 관할세무서장에게 신고하여야 한다. <개정 2006.12.30, 2007.12.31>

 ⑤ 제4항의 규정에 따른 신고내용에 변동이 발생한 경우 대표공동사업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 변동내용을 해당사업장소재지 관할세무서장에게 신고하여야 한다. <신설 2006.12.30>

 ⑥ 공동사업장에 대한 소득금액의 신고ㆍ결정ㆍ경정 또는 조사등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2006.12.30>

4) 국세기본법 제14조【실질과세】

 ① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

 ② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

 ③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. <신설 2007.12.31>

다. 사실관계

1) 청구인 관련 사업자등록 내역

 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 2009.4.16. AAA은 ○○ ○○ ○○구 ○○로 54(지번: ○○동 373-6)를 사업장 소재지로 하여 BBB공인중개사사무소라는 상호로 사업자등록을 한 것으로 나타난다.

2) 쟁점부동산 소유권이전 내역

 처분청 및 청구인이 제출한 심리자료에 의하면 AAA은 2009.4.21. 주식회사 CCC신탁과 쟁점부동산을 2,409백만원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2009.5.21. 쟁점부동산을 AAA 명의로 소유권 이전등기한 것으로 나타난다.

3) 쟁점부동산 매매대금 관련

 AAA은 쟁점부동산 매매대금을 마련하기 위하여 2009. 5월 ○○상호저축은행 주식회사에 쟁점부동산을 담보로 제공하고 2,100백만원을 대출받았는데 청구인과 DDD은 위 대출금 채무를 연대보증하였으며, 2014.5.27. 조사청의 통합조사 할 당시 청구인이 진술한 내용과 2009.4.2. 청구인, AAA, DDD이 작성한 동업계약서의 내용을 아래의 4) 청구인의 부가가치세 부과처분 취소소송의 판결문(○○지방법원, ○○고등법원)에 나타난다.

4) 청구인의 부가가치세 부과처분 취소소송

 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 청구인의 부가가가치세 부과처분 관련 ○○지방법원(0000구합000000, 0000.00.0.)과 ○○고등법원(0000누00000, 0000.0.00.)은 청구인의 청구를 기각하였으며, 주요 내용은 아래와 같다.

5) 청구인의 부가가치세 심판청구 결과

 처분청이 제출한 심리자료에 의하면 청구인의 부가가치세 심판청구 결과(조세심판원0000전0000, 0000.00.00.) 주요한 내용은 다음과 같이 나타난다.

6) 청구인의 당초 동업계약서 정정 및 쟁점부동산 매수인 EEE 확인서 제출

 청구인이 제출한 2015.10.6. AAA이 작성한 정정서에는 “청구인은 당초 2009.4.2. 청구인, AAA, DDD 3人이 작성한 동업계약서는 합의가 된 문서가 아니라 청구인 후배인 청구 외 FFF을 쫓아내는데 필요할 때 임시적으로 사용한 것으로, 청구인, DDD, AAA이 모두 모여 협의한 자리가 없었다”고 진술한 내용이 기재되어 있다.

 또한, 청구인이 제출한 EEE의 확인서에는 EEE이 AAA으로부터터 쟁점부동산을 취득한 구입과정을 진술한 내용이 기재되어 있다.

라. 청구인의 세부주장 등

1) 청구인, AAA, DDD의 동업계약서의 작성하게 된 경위는 쟁점부동산에서 점유관계 분쟁으로 작성하게 된 것으로, 쟁점부동산 현장에서 매수인인 EEE이 청구인의 후배 FFF을 몰아내기 위한 것인데, FFF은 AAA과 동업관계로 나갈 수 없다고 하여 불가피하게 동업계약서를 작성하게 된 것이다.

 동업계약서 정정하단을 보면 DDD과 대표인 청구인, AAA은 모두 모여서 협의한 자리가 한번도 없었으며, DDD이 서울에 집이 있어서 출입금지 처분 이후 청구인이 현장에 들어간다고 하여 청구인이 작성한 서류에 DDD에게 날인해 주라고 한 것이 전부로 진술하고 있는 내역으로 보아도 청구인의 진술은 신빙성이 있는 것이다.

2) 동업이 성립하려면 당사자간의 합의가 있어야 하는데, 그런 측면에서 세금을 부담할 당사자인 AAA이 ① 조사청에서 처음 진술할 때 당사자로 지목한 청구인 등 3인간에 합의인 지분에 대하여 부인하고 있는 것은 동업에 관하여 합의가 안되었다는 직접적인 증거물이라는 점과 ② 정정서에서 청구인 등 3인이 합의가 안된 동업계약서로 자백하고 있어 이런 증거물을 배척하는 처분청은 위법하다.

 즉, AAA의 조사청에서의 처음 진술에서도 지분을 부인하고, 효력이 없는 문서라고 진술했는데도 불구하고, 그 서류를 증거로 채택한 심판원 및 법원의 판단도 위법이 있음을 쉽게 알 수 있고, AAA의 정정서 내용에 의하면 DDD과 AAA이 사실확인서에 언급한 ‘동업’이란 단어도 이 정정서 후에 나타난 문서라는 사실에서 FFF에게 보여 주기 위한 효력이 없는 단어라는 것으로 보아야 하며, 동업계약서의 작성된 일자가 정정서 작성 후인 2009.12.경이라는 사실이 입증해주고 있는 것으로 AAA이 진실로 작성된 정정서를 배척하는 것은 위법이 있다 할 것으로 처분청의 종합소득세 과세는 부당하다.

3) 영리사업을 목적으로 하면서 당사자 중의 일부만이 이익분배를 받고, 다른 자는 전혀 이익분배를 받지 않은 경우에는 조합관계(동업관계)라고 할 수 없는 것으로(대법원98다44666, 2000.7.7.), 이러한 법리와 판례의 취지에서 이 사건을 보면 AAA이 ① 다운계약서와 ② 미등기 전매로 인한 수익금 전액을 모두 챙겨간 사실을 청구인이 밝혔으나, 이런 사실을 처분청에서는 밝히지 못했으며, 이는 처분청의 처분이 명백이 위법한 처분이었점이 나타나는 것이다.

 즉, 동업(조합)의 본질상 ‘이익’은 모든 조합원에게 분배되어야 하는 것이 법리로서 AAA이 다운계약서를 작성하여 등기소에 신고한 사실을 보면, 이익금이 많이 발생한 것을 숨기고(단 1원도 수익이 발생하지 않았다고 주장함) 청구외 GGG과 HHH가 낙찰한 금액(694,900,000원)에 의도적으로 짜맞춘 것으로 추정되는바, 이렇듯 청구인이 동업자라면 이 많은 수익금에서 단 1원이라도 이익분배 비율에 의하여 배분했어야 동업자라고 할 수 있는데,

 AAA은 철저히 수익금을 숨겼고, 수익이 발생하지 않았다고 주변 사람들에게 알렸고(청구인에게는 실질적으로 귀속된 소득이 없는 것이다), 청구인도 그렇게 알고 있었는데, 최근에 매수자로부터 입금증을 받아보고 수익이 발생한 것을 알았으며, 설사 그렇게 허위 진술을 했다고 하더라도 조사청에서는 철저히 사실관계를 확인하여 처분했어야 했다.

4) 따라서, 이상에서 살펴본 바와 같이 동업(조합)에 관한 법의 취지대로 동업자간에 이익이 분배가 되어야 하는데, AAA은 이익을 철저히 숨겼고, 이익이 발생하지 않았다고 진술한 것을 보면,

 세금을 부담할 당사자인 AAA이 ① ○○세무서에서의 첫 진술에서 당사자로 지목된 DDD, AAA, 그리고 청구인간에 지분을 부인하고 있었고, ② 나중에 정정한 진술서에서도 위 세 사람의 합의가 안된 동업계약서라고 정정한 진술에서도 명확히 볼 수 있는 사실에 비추어 보면 처분청이 청구인에게 종합소득세를 과세한 처분은 인정할 수 없다.

라. 판단

 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건데, 청구인은 AAA이 자기책임을 타인에게 전가하려는 단 한번의 명백한 허위 진술로 청구인은 아무런 이유없이 종합소득세 부과처분을 받은 것으로, 청구인과 AAA, DDD은 동업을 합의하지 않았다고 자백하고 있는 증빙자료가 있는데도 불구하고 처분청은 이를 인정하지 않고 있다고 주장하나,

 AAA은 청구인으로부터 쟁점부동산을 소개받아 분양에 관여하게 된 점, 쟁점부동산의 매수자금 대부분도 청구인이 소개해 준 ○○저축은행으로부터 쟁점부동산을 담보로 하여 대출받았고, 청구인이 이를 연대보증한 것으로 나타나는 점, 조사당시 AAA, DDD이 청구인과의 동업사실을 인정한 점, 추후 당초 진술을 번복하는 확인서를 제출하였으나 신빙성이 없어 보이는 점, 조사청은 과세한청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 부가가치세를 부과처분하였고, 청구인은 이에 대해 소송을 제기하였으나, ○○지방법원 및 ○○고등법원에서 청구인 등이 공동사업자에 해당된다고 보아 청구를 기각한 점, 또한, 최종적으로 0000.0.00. 대법원(대법원0000두00000)에서 청구인의 주장은 기각하기로 판시하고 있는 점 등에 비추어 보면, 처분청이 청구인을 쟁점사업장의 공동사업자로 보아 종합소득세를 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

5. 결론

 이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로「국세기본법」제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.