주 문

이 건 심사청구는 기각합니다.

이 유

1. 처분내용

가.청구인 A(이하 “청구인1”이라 한다)는 2015. 9. 7. 청구인 B(이하 “청구인2”라 한다), 청구인 C(이하 “청구인3”이라 하며, 청구인1, 2와 함께 “청구인들”이라 한다)과 ○○ ○○시 GG읍 ZZ리 660(이하 “쟁점토지”라고 한다)에서 상호를「ZZ리 660」(이하 “쟁점사업장”이라 한다), 주업종을 주택신축판매업으로 하여 개업하였다.

나. 청구인들은 2015. 9. 7. 쟁점토지 지상에 단독주택 16개동(1동~16동)과 근린생활시설 1개동(이하 “쟁점건축물”이라 한다)의 건축 허가를 받고, 2015. 12. 15. 착공하여 2017. 7. 5. 사용승인 받은 후 2017. 7월부터 12월 사이에 분양완료 하였다.

다. 청구인들은 쟁점건축물 중 주택법상 국민주택규모를 초과하는 건물에 대하여는 세금계산서를 교부하였으나, 국민주택규모 이하의 건물(전용면적 99.7㎡) 3개동(4동, 5동, 6동, 이하 “쟁점건물”이라 한다)의 공급에 대하여는 부가가치세 면세 용역에 해당된다고 보아 계산서를 교부하고 2017년 제2기 부가가치세 신고시 면세로 신고하였으며, 2017년 귀속 종합소득세 신고시 간편장부 대상자로서 단순경비율을 적용하여 추계로 종합소득세 신고를 하였다.

라. ○○세무서장(이하 “조사청”이라 한다)은 2019. 4. 18.부터 2019. 5. 7.까지 청구인들에 대한 2017년 귀속 개인통합조사를 실시하였고, 쟁점건물이 부가가치세 과세대상인 숙박시설에 해당함에도 불구하고 청구인들이 국민주택규모 미만의 건물의 공급으로 보아 부가가치세 면세매출로 잘못 신고한 것으로 보아 2019. 5. 8. 청구인들에게 2017년 제2기 부가가치세 98,859,510원을 과세한다는 내용의 세무조사결과통지를 하고, 쟁점사업장의 종합소득세 신고유형을 당초 단순경비율에서 기준경비율로 변경하여 소득금액을 재계산하는 등 청구인1에게 2017년 과세연도 종합소득세 144,237,005원, 청구인2에게 143,984,808원, 청구인3에게 143,891,147원을 과세예고통지 하였다.

마. 이 건에 대한 과세전적부심사 불채택 결정에 따라 처분청은 2019. 8. 1. 청구인1에게 2017년 제2기 부가가치세 99,149,352원과 2017년 과세연도 종합소득세 144,742,870원을, 청구인2에게 2017년 과세연도 종합소득세 141,742,530원을, 청구인3에게 2017년 과세연도 종합소득세 144,742,870원을 각각 고지하였다.

 마. 청구인들은 이에 불복하여 2019. 10. 18. 이 건 심사청구를 제기하였다

2. 청구인 주장

가. 주택법상 국민주택규모 이하의 건설용역에 대하여 부가가치세를 과세한 것은 부당하다.

 1) 청구인들은 ○○시에 건축 허가 신청시 관리동으로 사용할 1개동을 제외하고 전체를 단독주택으로 건축허가 신청하였으며, ○○시는 설계도면 등을 검토하여 단독주택으로 적합하다 판단하여 이를 수리하였다.

 - 이후, 2016. 4. 26. 건축신고사항 변경수리(층수변경, 건축면적 및 연면적증가), 2017. 3. 10. 건축신고사항 2차 변경수리(건축면적 및 연면적 변경, 주차대수 증가) 등 3차례에 걸쳐 내용을 검토하여 단독주택으로 건축신고 수리를 하였고, 쟁점건축물이 완공된 후 건축물대장, 등기부등본 등 관련 공부상에도 모두 단독주택으로 등재되어 있다.

 - 이렇듯, 관할관청에서 무려 3년간(2015년~2017년)에 걸쳐 3차례나 검토한 결과, 쟁점건축물의 공급 당시 단독주택의 공급에 해당된다고 판단하였음에도, 조사청은 수분양자가 준공 이후 쟁점건물을 숙박용으로 사용하였다고 하여 부가가치세를 과세한 것이다.

 2) 청구인들은 건축법 등 관련 법령에 따라 쟁점건물을 공급하였을 뿐이며, 준공 후 수분양자가 쟁점건물을 숙박용으로 사용할 것인지 또는 주택용으로 사용할 것인지 청구인들이 알 수 없어 수분양자가 미리 숙박용으로 사용할 것을 예견하고 부가가치세를 거래 징수할 책임은 없다.

 3) 청구인들의 입장에서 쟁점건물 신축과 관련하여, 수분양자와 분양 계약시 국민주택규모를 초과하는 13개 동과 동일한 조건(부가가치세 징수)으로 하여 부가가치세 과세로 처리하였다면, 청구인들은 면세로 처리한 것에 비해 관련 매입세액을 공제받을 수 있었고, 매출세액은 수분양자로부터 거래징수할 수 있기 때문에 부가가치세 신고시 매입세액 안분계산 등 복잡한 절차 없이 건축공사에만 전념하였을 것이다.

 4) 이와 같은 이유에서 쟁점건물의 신축공급을 부가가치세 면세사업으로 세무처리할 이유가 전혀 없었음에도 청구인들이 고의로 면세사업으로 세무처리 하였다고 판단하여 부가가치세를 과세한 것은 부당하다.

나. 건설업을 영위하는 간편장부대상자에 대하여 추계로 종합소득세를 결정하는 경우 중소기업특별세액 감면 적용대상자에 해당된다.

 1) 「조세특례제한법」제7조 제1항 제1호 제4목에서 건설업을 영위하는 중소기업은 해당 사업장에서 발생한 소득에 대하여 소득세를 제2호의 감면비율을 곱하여 계산한 세액 상당액에 대하여 감면한다 라고 규정하고 있으며, 동법 시행령 제6조 제5항 및 「중소기업기본법」시행령 별표3에서는 건설업의 경우 평균 매출액이 80억원 이하인 경우 중소기업특별세액 감면을 적용받을 수 있도록 규정하고 있다.

 - 청구인들은 건설업/주택신축판매업(기준경비율코드 451102)으로 사업자등록을 하였으며, 가장 매출액이 높았던 2017년의 경우 연간매출액이 68억원 정도로 「중소기업기본법」시행령 별표3의 범위 안에 포함되어 있다.

 2) 「조세특례제한법」제128조 제2항 내지 제4항에서는 소득세를 신고하지 않은 경우, 부정과소신고를 한 경우, 복식부기의무자가 사업용계좌의 신고․사용의무를 지키지 않은 경우, 현금영수증가맹점 가입자 또는 신용카드가맹사업자가 그 의무를 이행하지 않은 경우 중소기업특별세액 감면을 배제한다고 규정하고 있는데,

 - 청구인들은 2017년 귀속 종합소득세 신고시 주요 경비에 대한 서류가 미비하여 장부에 의한 소득세 신고를 할 수 없어 부득이하게 신고기한 내에 추계로 소득세 과세표준확정신고를 하였으며, 부정과소신고 대상자도 아닐뿐더러 복식부기의무자 또는 현금영수증 가맹점․신용카드가맹사업자에도 해당되지 않는다.

 3) 조사청은 조사과정에서 청구인들이 건설업을 직접 영위하지 않고 도급하였으므로 건설업에 해당하지 않는다고 판단하여 감면을 배제하고 있으나,

 - 「건설산업기본법」제41조 및 동법 시행령 제36조에서는 단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집, 공동생활가정,지역아동센터, 노인복지시설 및 공관을 제외하고는 시공자의 제한(건설업자의 건축)을 두고 있지 않으며, 건축물 승인을 주관하는 지자체에서도 건축물 허가 수리과정에서 관계법령을 검토하였으므로, 건축주가 직접 시공한다는 사실을 알고 있었다.

 - 또한 청구인들이 2017년 제1기~제2기 부가가치세 과세표준신고서와 함께 제출한 매입처별세금계산서 합계표에 나타난 바와 같이 도기․타일․공조시설 등에 244백만원을 지급하였으며, 인건비 및 고용․산재보험료를 직접 납부하였고 공사 시공자가 청구인들인 것이 건축물대장에서도 확인된다.

 - 만약, 조사청의 판단대로 청구인들이 도급공사를 하였다면, 도기, 타일, 공조시설 등의 공사비를 청구인들이 직접 지급하지 않았을 것이며, 인건비도 직접 지급하지 않고 고용․산재 보험료도 직접 납부하지 않았을 것이다.

 - 조사과정에서 조사담당공무원이 인용하지 않았던 청구인들의 사업용계좌 지출 내역을 보더라도 인건비, 식대, 복리후생비, 건설자재구입비 등으로 2015. 5. 7～2017.12.28.기간 중 총 금융거래건수 2,070건 중 출금거래 건수가 1,924건(92.9%, 같은 기간 중 입금거래 건수 146건)에 달하는 것을 보더라도 청구인들이 직접 주도하여 건설공사를 하였음을 알 수 있다.

 4) 따라서, 상기 이유와 같이 청구인들은 조세특례제한법 제7조에서 규정하는 중소기업에 대한 특별세액 감면을 적용받을 수 있는 사업자이므로, 종합소득세 경정시 중소기업특별세액감면 규정이 적용되어야 한다.

3. 처분청 의견

가. 쟁점건물은 부가가치세 과세대상인 숙박시설이다.

 1) ZZ리 인근의 다른 팬션 사업자의 건축 허가사항을 조회한 결과 대부분 사업자의 건축물 허가 용도가 단독주택으로 승인된 것으로 확인되므로, 실제 팬션업으로 사용할 목적으로 건물을 신축하는 사업자가 건축허가를 주택으로 신청하는 경우가 대부분인 것으로 판단되는바, 건축허가 및 승인 내역에 따라 부가가치세 과․면세를 판단하는 것은 부당하다.

 2) 어떠한 건축물의 공급행위가 부가가치세 면세대상인 국민주택에 해당하는 지 여부는 건축허가상의 용도나 공부상의 용도를 기준으로 하는 것이 아니라 당해 건축물의 공급 당시 실제 용도를 기준으로 판단하여야 하므로,

  - 분양 당시 분양대행업체의 분양홍보물에 쟁점건축물을 리조트형 풀빌라로 홍보하면서 운영수익을 안내하였고, 수분양자들이 분양받은 이후 현재 모두 과세사업자인 숙박업 및 임대업으로 사업자등록을 하여 운용한 사실이 확인되는 반면, 개별 건물을 주거용으로 사용한 사실은 확인되지 않아, 분양 수입금액을 공부상 용도인 주택신축판매업으로 인정해달라는 청구주장은 받아들이기 어렵다.

 ○ 청구인들은 쟁점 건축물을 주택으로 사용할 것인지 수익형 건물로 사용할 것인지는 수분양자들의 자유로운 선택사항이며 그에 따라 과세유형이 달라지는 것은 부당한 것이라고 주장하고 있으나,

 - 쟁점건축물에 대한 최초 건축허가 시 지자체로부터 주택으로 승인받았을 뿐 건축과정에서 숙박업이 가능한 시설을 구비하고 분양 홍보시 수익형 숙박업의 운영방법 등을 자세히 홍보하여 결과적으로 수분양자 모두가 현재까지 수익사업을 운영하고 있어 청구인들이 주장하는 수분양자의 자유로운 선택에 의한 결정이라는 주장은 설득력이 떨어지며, 처음부터 수익형 건물로 허가 승인을 받고 과세 수입금액으로 관련제세를 성실하게 신고·납부한 다른 사업자와의 과세형평에 부합하지 않으므로 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.

 3) 주거용 주택을 신축 분양하는 과정에서 주택 인근에 수영장 및 레스토랑 등을 같이 신축하여 분양하는 사례는 찾기 힘들며, 쟁점건물 인근은 주거지역이 아닌 휴양지로, 식당 및 편의점 등 주거에 필수적인 편의시설이 구비되어 있지 않아 주거를 목적으로 거주하면서 생활하기 어려운 지역으로, 여행객의 휴양을 위한 숙박시설로 판단된다.

 ○ 청구인들은 쟁점건물의 특수성을 설명하면서 일반적인 도시지역의 주택과 다르게 ○○ 인근의 고급주택에는 세대별로 수영장을 보유한 사례가 많음을 언급하며 관련 분양홍보물을 첨부하였으나,

 - 제시된 홍보물의 주택(주거용으로 분양되어 사용되는 ○○ 인근의 고급주택)과 다르게 쟁점 건물에는 고급주택을 상징하는 세대별 수영장과는 의미가 다른 가족단위의 민박 이용객을 위한 시설로 판단되는 공동수영장 및 레스토랑, 바비큐 취사시설 등이 설치되어 있어 주거를 위한 편의시설이 아닌 일시적으로 방문하는 여행객을 위한 필수적인 여가시설로 판단되므로 관련 편의시설을 고급주택의 부수시설로 인정하여줄 것을 요구하는 청구인들의 주장은 받아들이기 어렵다.

 4) 청구인들은 쟁점건축물을 ‘수익형 건물’로 홍보한 RRR R빌라(주)는 청구인들과는 무관한 업체이며, 별도의 임차주택을 이용하여 수익사업을 운영한 것으로 주장하고 있으나,

 - RRR R빌라(주) 대표자 GGG는 ZZ리 인접 지번에 청구인들이 분양한 16채 이외의 나머지 9채 건물을 신축판매한「△△△」의 공동대표자 UUU의 배우자로, 쟁점토지 구입시기에 청구인1의 사업용계좌로 GGG의 자금이 일부 이체된 것으로 보아 청구인들과 △△△는 토지구입 및 건물신축과정에서 동업 형태로 운영한 것으로 추정되며, GGG는 2017. 7월 법인을 설립하기 이전인 2016년 8월부터 ‘☆☆☆ ○○ 리조트형 풀빌라 타운하우스 카페’를 오픈하여 쟁점건축물의 분양 홍보 안내를 한 것으로 확인되어 청구인들과 무관한 별개의 홍보였다는 주장은 받아들이기 어렵다.

 ○ 청구인들은 쟁점건축물의 홍보물에 수익형 건물이라는 문구가 없고 오히려 홍보문구에 주택을 강조한 점을 언급하면서 분양 당시 주택으로 홍보한 것으로 주장하고 있으나,

 - 상기 2016년 8월에 개설된 네이버 카페 ‘☆☆☆ ○○ 타운하우스’의 홍보내용물에 수익형 숙박업의 직접 및 위탁운영 방법 등이 상세히 기술되어 있고 임대수익금액을 구체적으로 언급하고 있어 분양자들에 대한 현장 방문 상담시 관련 내용으로 상담이 이루어진 것으로 추정되며 이러한 홍보 결과 전체 분양자가 쟁점 건물을 수익형 사업으로 현재까지 운영하고 있다.

나. 청구인들은 중소기업특별세액 감면 적용대상인 건설업을 영위한 것이 아니라 주거용 건물 공급업을 운영하였다.

 1) 청구인3은 과거 ○○ ○○시 및 ○○ ○○동, ○○구 ○○동에서 주택신축판매업으로 사업자 등록한 이력을 언급하며 쟁점사업장이 건설업에 해당된다고 주장하고 있으나,

 - 「조세특례제한법」제7조의 중소기업에 대한 특별세액감면대상에 해당한다는 사실은 이를 주장하는 자가 입증할 책임이 있는바, 건설공사에 대한 총괄적인 책임과 세부공사에 관여한 사실에 대한 입증 없이 단순히 주택신축판매업으로 사업자등록한 이력만으로 청구인들이 건설업을 실제 영위하였다고 인정하기 어렵다.

 2) 청구인들은 쟁점건축물 건설공사와 관련하여 일용근로자를 직접 고용하였고 대금 역시 직접 지급하였으나 일용근로자 중 신용불량 및 외국인 노동자가 많아 원천세 신고가 어려웠다고 진술하고 있으나,

 - 청구인들의 진술만으로는 원천세 신고가 정상적으로 이루어지는 동종업종의 다른 사업자와의 차이가 설명되지 않으며, 조사과정에서 일용 근로자 인적사항이나 대금지급에 대한 자료가 제출된 바 없고, 금융거래 내역을 통해서도 구체적인 일용근로 지급 내역 확인이 불가하므로, 청구인들이 일용근로자를 직접 고용하여 관리하였다는 사실을 인정하기 어렵다.

 3) 청구인들은 건설현장 관리감독을 위해 현장을 방문했다는 증빙으로 177회의 항공권 구입내역과 공사현장의 숙소 임차내역을 제시하였으나, 실제 청구인들의 탑승사실이나 숙소거주사실 확인이 불가하여 건설현장의 관리감독을 했다는 청구 주장의 증거자료로 인정하기 어렵다.

 4) 청구인3 명의 계좌에서 고액의 자금이 인출된 사항에 대해 이는 사업용계좌가 아닌 개인계좌의 거래내역으로 전체 건축물의 신축과는 무관한 자금 거래라고 주장하고 있으나, 출금처에 대한 소명이 없어 쟁점 건물의 신축비용과 무관하다는 청구인들의 주장을 인정하기 어렵다.

 5) 이상의 사실관계를 살펴본 결과 청구인들은 건설업 면허가 없고, 쟁점건축물의 건설과 관련하여 전문 인력을 고용한 사실도 나타나지 아니하고, 청구인들의 총괄 책임하에 쟁점건축물을 건설할만한 인적․물적시설이나 건설 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점, 청구인들이 수취한 세금계산서 합계액이 분양수입금액 대비 미미하고 구체적 공사 증빙의 제출을 회피하고 있는 점 등에서 처분청이 쟁점사업을 한국표준산업분류에 의한 주거용 건물 건설업이 아닌 주거용 건물 공급업으로 보아 중소기업에 대한 특별세액 감면을 적용하지 않은 당초 처분은 정당하다.

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

 ① 부가가치세가 면제되는 국민주택 건설용역에 해당하는지

② 중소기업특별세액감면 적용대상인 건설업을 영위하였는지

나. 관련 법령

 1) 조세특례제한법 제106조【부가가치세의 면제 등】

  ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다. (이하 생략)

   4. 대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역(대통령령으로 정하는 리모델링 용역을 포함한다)

 2) 조세특례제한법 시행령 제106조【부가가치세 면제 등】

  ④ 법 제106조제1항제4호에서 "대통령령으로 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역"이란 다음 각 호의 것을 말한다.

   1. 제51조의2제3항에 규정된 규모 이하의 주택

   2. 제1호의 규정에 의한 주택의 건설용역으로서 「건설산업기본법」·「전기공사업법」·「소방시설공사업법」·「정보통신공사업법」·「주택법」·「하수도법」 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 의하여 등록을 한 자가 공급하는 것. 다만, 「소방시설공사업법」에 따른 소방공사감리업은 제외한다.

 3) 조세특례제한법 시행령 제51조의2 【자기관리부동산투자회사 등에 대한 과세특례】

  ③ 법 제55조의2제4항에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 「주택법」에 따른 국민주택 규모(기획재정부령이 정하는 다가구주택의 경우에는 가구당 전용면적을 기준으로 한 면적을 말한다)를 말한다.

 4) 주택법 제2조【정의】

   이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

2. "단독주택"이란 1세대가 하나의 건축물 안에서 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다

   6. "국민주택규모"란 주거의 용도로만 쓰이는 면적(이하 "주거전용면적"이라 한다)이 1호(戶) 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다)을 말한다. 이 경우 주거전용면적의 산정방법은 국토교통부령으로 정한다.

 5) 조세특례제한법 제7조【중소기업에 대한 특별세액감면】

  ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다.

  1. 감면 업종

   사. 건설업

  2. 감면 비율

   다. 소기업이 수도권 외의 지역에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업등을 제외한 업종을 경영하는 사업장: 100분의 30

 6) 조세특례제한법 시행령 제6조【중소기업에 대한 특별세액감면】

  ⑤ 법 제7조제1항제2호가목에서 "대통령령으로 정하는 소기업"이란 중소기업 중 매출액이 업종별로 「중소기업기본법 시행령」 별표 3을 준용하여 산정한 규모 기준 이내인 기업을 말한다. 이 경우 "평균매출액등"은 "매출액"으로 본다.

 7) 중소기업기본법 시행령 별표3 <주된업종별 평균매출액등의 소기업 규모 기준>

 8) 조세특례제한법 제128조【추계과세 시 등의 감면배제】

  ② 「소득세법」 제80조 제1항 또는 「법인세법」 제66조 제1항에 따라 결정을 하는 경우와 「국세기본법」 제45조의3에 따라 기한 후 신고를 하는 경우에는 제6조, 제7조 (중략)을 적용하지 아니한다.

  ③ 「소득세법」 제80조 제2항 또는 「법인세법」 제66조 제2항에 따라 경정(제4항 각 호의 어느 하나에 해당되어 경정하는 경우는 제외한다)을 하는 경우와 과세표준 수정신고서를 제출한 과세표준과 세액을 경정할 것을 미리 알고 제출한 경우에는 대통령령으로 정하는 과소신고금액(過少申告金額)에 대하여 제6조, 제7조 (중략)을 적용하지 아니한다.

  ④ 사업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 과세기간의 해당 사업장에 대하여 제6조, 제7조 (중략) 을 적용하지 아니한다. 다만, 사업자가 제1호 또는 제2호의 의무 불이행에 대하여 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

   1. 「소득세법」 제160조의5제3항에 따라 사업용계좌를 신고하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

   2. 「소득세법」 제162조의3제1항 또는 「법인세법」 제117조의2제1항에 따라 현금영수증가맹점으로 가입하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

   3. 「소득세법」 제162조의2제2항 및 「법인세법」 제117조에 따른 신용카드가맹점으로 가입한 사업자 또는 「소득세법」 제162조의3제1항 또는 「법인세법」제117조의2에 따라 현금영수증가맹점으로 가입한 사업자가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 그 횟수·금액 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 때에 해당하는 경우

 9) 소득세법 제80조【결정과 경정】

  ① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제70조, 제70조의2, 제71조 및 제74조에 따른 과세표준확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 경우에는 해당 거주자의 해당 과세기간 과세표준과 세액을 결정한다. <개정 2013.1.1>

  ② 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제70조, 제70조의2, 제71조 및 제74조에 따른 과세표준확정신고를 한 자(제2호 및 제3호의 경우에는 제73조에 따라 과세표준확정신고를 하지 아니한 자를 포함한다)가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 경정한다. <개정 2010.12.27, 2013.1.1, 2014.1.1, 2015.12.15>

   1. 신고 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우

   2. 제137조, 제137조의2, 제138조, 제143조의4, 제144조의2, 제145조의3 또는 제146조에 따라 소득세를 원천징수한 내용에 탈루 또는 오류가 있는 경우로서 원천징수의무자의 폐업·행방불명 등으로 원천징수의무자로부터 징수하기 어렵거나 근로소득자의 퇴사로 원천징수의무자의 원천징수 이행이 어렵다고 인정되는 경우

  3. 제140조에 따른 근로소득자 소득·세액 공제신고서를 제출한 자가 사실과 다르게 기재된 영수증을 받는 등 대통령령으로 정하는 부당한 방법으로 종합소득공제 및 세액공제를 받은 경우로서 원천징수의무자가 부당공제 여부를 확인하기 어렵다고 인정되는 경우

  4. 제163조제5항에 따른 매출·매입처별 계산서합계표 또는 제164조·제164조의2에 따른 지급명세서의 전부 또는 일부를 제출하지 아니한 경우

  5. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 시설 규모나 영업 상황으로 보아 신고 내용이 불성실하다고 판단되는 경우

    가. 제160조의5제1항에 따라 사업용계좌를 이용하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

    나. 제160조의5제3항에 따라 사업용계좌를 신고하여야 할 사업자가 이를 이행하지 아니한 경우

    다. 제162조의2제1항에 따른 신용카드가맹점 가입 요건에 해당하는 사업자가 정당한 사유 없이 「여신전문금융업법」에 따른 신용카드가맹점으로 가입하지 아니한 경우

    라. 제162조의2제2항에 따른 신용카드가맹점 가입 요건에 해당하여 가맹한 신용카드가맹점이 정당한 사유 없이 같은 조 제2항을 위반하여 신용카드에 의한 거래를 거부하거나 신용카드매출전표를 사실과 다르게 발급한 경우

    마. 제162조의3제1항에 따른 요건에 해당하는 사업자가 정당한 사유 없이 현금영수증가맹점으로 가입하지 아니한 경우

    바. 제162조의3제1항에 따라 현금영수증가맹점으로 가입한 사업자가 정당한 사유 없이 같은 조 제3항 또는 제4항을 위반하여 현금영수증을 발급하지 아니하거나 사실과 다르게 발급한 경우

 10) 건설산업기본법 제41조【건설공사 시공자의 제한】

  ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설업자에게 도급하여야 한다.

   1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물

   2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

    가. 「건축법」에 따른 공동주택

    나. 「건축법」에 따른 단독주택 중 대통령령으로 정하는 경우

 11) 건설산업기본법 시행령 제36조 【시공자의 제한을 받는 건축물】

   ① 법 제41조제1항제2호나목에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 「건축법 시행령」별표 1 제1호 가목, 나목 및 다목의 단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집ㆍ공동생활가정ㆍ지역아동센터ㆍ노인복지시설(노인복지주택은 제외한다) 및 같은 호 라목에 따른 공관(公館)을 말한다.

다. 조사내용

 1) 쟁점건축물과 관련하여 국세통합전산망에서 조회되는 청구인들의 사업자등록내역은 아래와 같다.

2) 쟁점건축물의 건축물대장 총괄표제부에 의하면, 쟁점건축물은 2015. 9. 7. 단독주택을 주 용도로 하여 건축허가를 받고 2015. 12. 15. 착공되었으며, 2017. 7. 5. 사용 승인받은 사실이 확인된다.

* 건축물 현황에 쟁점건축물 제1동~ 제16동의 용도는 단독주택으로, 제17동은 제2종 근린생활시설로 기재되어 있음

3) 청구인들이 제출한 쟁점건물의 일반건축물대장(갑)에 따르면, 쟁점건물의 건축주는 청구인1 외 2인, 설계자는 채○○(주)○○건축사사무소, 공사시공자(현장관리인)는 청구인1 외 2인으로 나타난다.

4) 청구인들은 쟁점토지에 단독주택 16개동과 근린생활시설 1개동을 신축하였고, 인접지인 ZZ리 659에는 개인사업자 △△△(UUU, 양○○, 정○○의 공동사업장)가 단독주택 9개동과 근린생활시설 1개동(이하 “쟁점외건축물”이라 한다)을 신축 분양하였으며, 과세전적부심사시 청구인들이 제출한 쟁점건축물 분양홍보물에 따르면 쟁점건축물과 쟁점외건축물을 합하여 “☆☆☆ ○○”라는 브랜드명으로 분양된 사실이 나타난다.

* 쟁점토지의 등기사항전부증명서 등에 의하면, 청구인들은 2015. 3. 6. 매매를 원인으로 하여 2015. 12. 28. 양○○로부터 ZZ리 660 묘지 83㎡, 동소 661 전 2,552㎡, 동소 665 전 2,000㎡, 동소 666 묘지 92㎡, 동소 667 묘지 92㎡를 총 468백만원에 취득하였으며, 2017.7.10.지목을 대지로 변경하고 2017. 7. 11. ZZ리 660으로 합병 등기한 사실이 확인된다.

- UUU 외 2인은 2015. 3. 6. 매매를 원인으로 하여 2016. 2. 29. 양○○로부터 인접한 ZZ리 659 전 1,884㎡와 동소 720 전 2,643㎡를 취득하였으며, 2017.7.7. 지목을 대지로 변경하고 2017.7.10. ZZ리 659로 합병 등기함

6) “☆☆☆ ○○” 분양 홍보물의 주요 내용은 아래와 같다.

  ** GGG의 사업장 중 하나로 2015.11.17. ‘더○○’라는 상호로 부동산/분양대행 및 컨설팅업으로 개업

7) 과세전적부심 사건조사서에 따르면, 조사청 조사과정에서 2016년 8월 이후 ‘☆☆☆ ○○’ 분양 홍보 까페가 설립 운영된 사실이 확인되었으나 현재 비공개로 전환되었다고 하며, 까페에 올라온 내용 중 일부 내용을 캡쳐한 사진은 아래와 같다.

8) 청구인들은 2017년 7월부터 12월 사이에 쟁점건축물을 수분양자들에게 분양 완료하였으며, 분양세부내역은 아래와 같다.

9) 국세통합전산망에서 쟁점건축물 수분양자들의 사업자등록내역과 대표자 주소지가 아래와 같이 확인된다.

* 사업장소재지와 주소가 동일한 경우 ‘동일’로 표시, 3동 강○수의 경우 임차 사업장임

10) 과세전적부심 사건조사서에 따르면 수분양자들 중 일부가 2017. 11월부터 일부 건물을 인터넷 블로그를 통해 렌탈하우스로 운영한 사실이 확인되며, 관련 자료는 다음과 같다.

11) 청구인들이 종합소득세 확정신고시 적용한 업종코드는 ‘451102’(주거용건물건설업/ 주택신축판매)이며, 단순경비율을 적용하여 추계신고하였다.

  ○ 조사청은 단순경비율 적용을 배제하고 기준경비율로 소득금액을 경정하였으며, 기준경비율 적용하여 소득금액을 경정함에 있어 청구인들과 조사청간의 다툼은 없다.

12) 청구인들의 사업이력(주택신축판매업 관련)

 * UUU은 GGG의 배우자이며, JHH은 청구인2의 배우자, 이○○은 청구인1의 배우자이고, UUU, 양○○, 정○○은 쟁점외건축물의 공동사업자임

13) 청구인들이 쟁점건축물을 직접 시공하였음을 입증하기 위해 제출한 자료

 가) 매입세금계산서 합계표

나) 청구인1의 사업용계좌 입출금내역

  - 청구인들은 청구인1 명의의 ○○은행(계좌번호 202******383, 상품종류: 자립예탁금)계좌의 2015.4.29.부터 2017.12.28.까지 입출금내역을 제출하였으며 동 기간의 총 입출금 건수는 2,075건, 입금액은 총 152건에 4,310,355,971원, 출금액은 1,918건에 4,312,225,031원으로 확인되며, 건별 10백만원 이상 출금한 내역은 다음과 같다.

  다) 공사원가 지급내역, 인건비, 항공사 결재내역

* JHH :: 청구인2의 배우자 ** 이○○ : 청구인1의 배우자 *** UUU : 쟁점외건축물 공동대표

- 과세전적부심 사건조사서에 따르면, 심리담당자가 청구인들이 제출한 아래 공사원가 지급내역, 인건비 지급내역, 항공사 결제내역에 대해 구체적 공사내역을 확인할 수 있는 서류나 지급처에 대한 인적사항, 탑승자가 확인 가능한 자료 등을 추가로 제출 요구하였으나 청구인들은 자료제출이 불가하다고 답변하였으며, 이 건 심사청구시에도 상기 매입세금계산서 합계표와 청구인1의 사업용계좌입출금내역 외에 추가로 제출한 자료는 없다.

라) 공사현장 인근 숙소의 임대차계약서

 - 과세전적부심 사건조사서에 따르면, 청구인들은 쟁점 건축물 신축현장 인근에서 생활하면서 공사현장을 관리 감독했다고 주장하면서 임대차계약서를 제출하였으며 그 내역은 아래와 같다.

마) 산재보험료 및 고용보험료 영수증

 - 근로복지공단 ○○지사에서 발행한 산재․고용보험료 영수증서에는 회계연도 : 2016, 사업장명 : 청구인1 외 2인 신축공사(쟁점사업장), 사업주명 : 청구인1 외 2인, 납부기한 2016. 6. 28., 납부할 금액 19,192,170원이라고 기재되어 있다.

 - 청구인들은 쟁점건축물 신축과 관련하여 납부의무자를 청구인1외 2인으로 하여 산재보험료 및 고용보험료 19,192,170원을 부과받고 2016.6.28.에 납부하였는데,

   사업주가 법정기한내에 개산․확정 보험료를 신고하지 아니하거나 그 신고가 사실과 다른 때에는 공단은 직권으로 조사하여 납부해야 할 보험료를 징수하게 되며, 이에 따른 연체금 및 가산금 등을 추가로 부과하게 규정되어 있다.

 - 청구인들은 법정기한 내에 개산․확정 보험료를 납부하였으며, 만약 청구인들이 사업주가 직접 운영하지 않았다면 처분청에서 주장하는 하도급업체를 사업주로 하여 보험료를 징수하고 연체금 및 가산금 등을 추가로 부과하였을 것인데, 이러한 일련의 조치가 없었다는 것은 청구인들을 사업주로 인정한 것이므로, 청구인들이 직접 건설업을 운영하였다는 것은 명백한 사실이라고 주장하고 있다.

14) 청구인3 명의 계좌에서 현금 인출된 내역

 - 과세전적부심 사건조사서에 따르면, 조사청은 청구인3 명의 계좌에서 아래와 같이 총 2,897백만원의 현금이 인출된 자료를 제출하였는데, 현금 인출 후 사용처는 확인되지 않는다고 기재되어 있다.

(원)

 - 청구인들은 상기 계좌는 청구인3의 사업용 계좌가 아닌 개인용 계좌로, 이 건과는 전혀 무관하며, 현금으로 출금된 것이 아니라 1개월 내지 3개월 단기 예금 적금이 해지되어 청구인3의 계좌로 이체된 것이라고 주장하면서 입증자료로 계좌입출금내역 사본을 1부 제출하였는데, 2015. 2. 24. 350,000천원이 인출되었다가 2개월 후인 2015.4.24. 350,933천원이 입금된 내역이 나타난다.

나. 조사청 의견에 대한 청구인 항변

<쟁점① 관련>

가) 휴양지 인근 펜션건물이 건축허가 단계에서 주택으로 허가 신청 및 승인되고 있는 사례가 많아 지자체에서 건축허가 및 사용승인이 실제 쟁점건물의 용도를 명확히 반영한 것이라 보기 어렵고, 쟁점건물이 보전녹지지역에 위치함에 따라 숙박업 허가가 어려워 숙박건물임에도 불구하고 주택용도로 건축허가 받은 것으로 보인다는 조사청 의견에 대하여,

  - 청구인은 당초 처음부터 주택을 건축할 목적으로 지자체로부터 여러 차례 수시 현장 조사 후 주택으로 적합하다는 판정 하에 허가 및 변경사항 승인 후 최종 준공 허가를 받았고, 해당 지역은 조사청의 주장과 달리 보전녹지지역이 아닌 계획관리지역으로 청구인들이 숙박업을 영위하고자 하였다면 허가를 받을 수 있음에도 굳이 주택으로 허가받을 이유가 전혀 없다.

나) 분양받은 쟁점 건축물을 주택으로 사용할 것인지 수익형 건물로 사용할 것인지는 수분양자들의 자유로운 선택에 의해 결정되는 것으로, 그에 따라 과세유형이 달라진다고 주장하는 것은 부당하다.

 ⑴ 부가가치세는 ‘재화의 공급’을 과세대상으로 하므로, 어떤 재화의 공급이 과세대상인지 여부는 결국 공급 당시 건축물의 객관적인 종류나 용도, 특히 공부상의 기재를 기준으로 판단할 수 밖에 없고, 비록 쟁점건물의 수분양자들이 민박업으로 사용하더라도 이는 쟁점건물 공급 이후에 발생한 사정에 불과하며, 공급 이후 이용상황에 따라 부가가치세 과세여부가 그때마다 달라진다고 해석하는 것은 조세법률관계의 법적 안정성을 심각하게 훼손하는 것이다(조심2017서0991,2017.12.20. 외 다수).

 ⑵ 또한, 조세법률주의의 엄격해석의 원칙에 따라, 주택이란 세대구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물 등을 말하며, 실제 사용 유무와 관계없이 언제든지 주택으로 이용가능한 상태의 건축물이라면 주택으로 보아야 한다(국심2001중2232, 2001.12.31. 외 다수 같은 의견).

 ⑶ 쟁점건물의 수분양자들 또한 언제든지 이를 본래의 용도에 따라 상시 주거용으로 사용할 수 있고 수분양자들 스스로 1세대 다주택자로 인식하고 있고, 쟁점건물을 분양받은 후 지금도 쟁점건물의 재산세 납부를 ‘단독주택’으로 납부하고 있으며 세컨 하우스로 이용하고 있다. 사용하지 않는 기간 중 주택 관리 편의상 관리업체가 주택관리를 하면서 나름의 수익을 창출한다 하여 주택으로 보지 않는다면 추후 수분양자들이 주택 양도시 쟁점 주택을 주택수 산정에서 제외할 것인지 의문이 든다.

 ⑷ 쟁점건물이 숙박시설이라고 하려면 숙박객들이 이용가능한 가구 및 집기 등이 비치되어 있어야 함에도 불구하고 계약상 그러한 옵션은 존재하지 않는 공실이었으며 그러한 물품의 매입계산서도 없다.

다) 쟁점건축물에는 신축 당시부터 공용수영장, 동별 개인수영장, 레스토랑, 매점, 바비큐 취사공간 등이 포함되어 있어 통상적인 주거용 건물로 보기 어렵다는 조사청의 의견에 대하여,

 ⑴ 쟁점건축물은 대한민국의 대표적 휴양지인 ○○에 지어진 고급 타운하우스로, 당초 분양홍보물에도 ‘고급주택’임이 명시되어 있다.

 ⑵ ○○는 수도권 등의 주택과 달리 휴양지라는 지역적 특색에 맞게 예비 수분양자들의 수요에 맞춰 수영장, 바비큐장 등 휴양시설의 느낌이 강한 편의시설을 갖춰 분양을 용이하게 하였으며,

  - ○○ 지역 고급주택에 개별 수영장을 포함하여 분양하는 사례를 인터넷 검색으로 쉽게 찾을 수 있으며, 이는 도심 지역의 주택과는 달리 ○○ 지역의 고급주택을 분양받는 사람들의 수요에 따른 시설일뿐이고 수영장, 식당 등이 있다고 하여 주택이 아닌 숙박시설로 판단하는 것은 부당하다.

 ⑶ 쟁점건물이 위치한 지역은 식당이나 편의점, 마트 등 주거생활에 필수적인 편의시설이 구비되지 않아 주거를 목적으로 거주하면서 생활하기 어려운 지역으로, 따라서 청구인들은 수분양자들이 주거목적으로 거주하면서 생활하기 용이하게 하기 위해 주거 단지내 편의시설 설치는 필수적이었으며 레스토랑 및 매점은 일반 주택단지에도 존재하는 편의시설에 불과하다.

라) 조사청은 청구인들이 쟁점건물을 수익형 건물로 홍보하였다고 주장하나, 조사 당시 제출한 실제 분양 홍보물 어디에도 수익형 건물이라는 명시가 없다.

  - 오히려 ‘여유롭고 편안한 휴식 같은 주택’, ‘아이들이 안전하게 마음껏 뛰어놀 수 있는 공원 같은 주택’, ‘개성있는 다양한 공간 연출이 가능한 복층형 주택’, ‘○○의 자연을 만끽할 수 있는 테라스가 있는 주택’, ‘나만의 수영장과 자쿠지에서 마음껏 쉴 수 있는 주택’ 등 쟁점건물이 주택이라는 점이 명시되어 있다.

 ⑴ 조사청이 제시한 인터넷 카페의 게시글은 청구인들이 게시한 내용이 아니며, 쟁점건물의 수분양자들로부터 쟁점 건물을 임차하여 위탁 관리를 맡은 RRR R빌라(주)가 임차한 주택을 이용하여 별도의 수익사업을 하기 위하여 제시한 것이며, RRR R빌라(주)가 숙박용으로 홍보하였다 하더라도 이는 자기의 수익사업을 위하여 선택 가능한 수익창출전략 중 하나에 불과하여 청구인들과는 무관하다.

 ⑵ 청구인1이 분양받은 주택은 쟁점건물과는 전혀 무관한 부가가치세가 과세된 주택이며, 2층에는 본인이 거주하고 있고, 청구인1의 사정에 의하여 1층 공실시 임시로 민박업을 영위하는 것에 불과함에도 건물 전체를 수익형 건물로 보는 것은 부당하다.

 ⑶ ○○ 지역은 아파트 또는 주택 신축 후 분양에 유리하게 하기 위하여 수익형 건물로도 사용할 수 있다고 홍보를 하는 것이 일반적이며, 쟁점건축물 또한 수익형 건물로 홍보한 것이 아닌 수익형 건물로도 사용할 수 있냐는 질의에 대하여 답변한 것에 불과하다.

<쟁점② 관련>

가) 과거 청구인3의 사업자등록 이력만으로 청구인3이 주택신축건설업을 실제 영위한 사실이 있다고 보기 어렵다는 조사청 의견에 대하여,

 ○ 납세자의 사정에 의해 장부나 증빙자료가 없거나 소득금액을 밝히지 못하여 추계방법에 의한 소득금액을 신고할 수 있는 것이며, 명백한 탈루나 오류가 없으면 납세자가 제출한 신고서는 진실한 것으로 추정해야 하므로(조심2011중0212, 2011.11.22.)

  - 사업자등록 이력 및 청구인들이 주택신축 건설업 이력을 증명하는 객관적인 신고내용이 존재하고 명백한 탈루나 오류가 없음에도 불구하고 아무런 입증 없이 의혹만으로 신고내용을 부정하는 것은 납세자의 성실성 추정 원칙에 반하며, 이에 대한 입증책임은 과세관청에게 있다.

나) 청구인들이 실제 지급된 사실이 있다고 주장하는 인건비 및 공사대금에 대한 세부 공사비용 집행내역 및 인적사항 등의 자료를 제출하도록 요구하였으나 청구인측에서 거래상대방 노출 등의 어려움을 사유로 관련 자료 제출을 거부하여, 해당 이체내역이 이 건 공사 관련 비용인지 여부에 대한 사실 확인이 불가능하므로, 해당 공사를 도급하였을 가능성이 있으며, 인건비 지급내역에 대해 원천세 신고내역이 없고 세금계산서가 제출되어 기 신고된 매입액이 매출액 대비 저조하다는 조사청 의견에 대하여,

 ⑴ ○○ 지역의 특성상 일용근로자 중에는 신용불량자, 외국인 노동자 등 인적사항 파악이 불가능한 자가 대부분이고, 일용근로자들 중 일부는 근로장려금 등 사회적 지원 제도의 혜택을 받고자 근무일수를 의도적으로 줄이려고 함에 따라 이들에 대한 구체적 자료를 파악하는 것은 거의 불가능하다.

 ⑵ 조사청에서는 이미 통장 이체내역을 확인하였고, 상대방의 인적사항을 밝힐 것을 요구하고 있으나 이는 조사청이 금융조사 등을 통해 확인할 수 있는 부분으로 과도한 입증책임을 청구인들에게 지우고 있으며, 조사청에서 사실확인이 불가능하다하여 과세하는 것은 부당하다.

 ⑶ 공급자가 세금계산서 발급을 해주지 않아 세금계산서를 수취하지 못하였을 뿐 조사청에서 확인하였듯이 공사대금의 지급내역은 분명히 나타난다.

다) 항공권 사용자를 확인하기 어렵고 공사현장 인근 숙소도 청구인들이 실제 사용하였는지 여부가 불분명하다는 조사청의 주장에 대하여,

 ⑴ 항공권의 경우 청구인1의 계좌에서 177회 지급된 내역을 이미 제출하였고, 공사현장 인근 숙소의 경우도 임대차계약서 등을 통하여 임대인의 인적사항과 중개인 등이 확인된다. 실제 근로자를 고용하지 않았거나 해당 사건의 공사현장에 대한 방문 및 관리감독의 이유가 아니라면 177회 항공권 구입과 공사현장 인근 숙소의 임대차 계약을 하여 고액을 지출하는 것은 합리적인 경제인의 관점에서 이해하기 힘들 것이다.

 ⑵ 조사청은 이에 대하여 계약서상의 부동산 중개인을 통한 간단한 확인만으로도 청구주장이 사실이라는 것을 알 수 있음에도 별도의 입증 없이 실제 사용여부가 불분명하다고 과세하는 것은 부당하다.

라) 시공사의 매출을 은폐할 목적으로 자기 공사로 허위 신고하는 사례가 많고, 28억원의 사용처를 확인할 수 없어 이 건 건물공사를 전문건설업체에 일괄 도급하였을 가능성이 있다는 조사청 주장에 대하여,

   조사청이 제시한 청구인3의 계좌내역은 청구인3의 사업용계좌가 아닌 개인계좌로서, 이 건과는 전혀 무관하며, 현금의 형태로 출금된 것이 아닌 단기 예금 적금이 해지되어 청구인3의 개인용 계좌로 이체된 내역이다.

라. 판단

1) 부가가치세가 면제되는 국민주택 건설용역에 해당하는지 여부

 가) 관련 규정

  ⑴「조세특례제한법」제106조 제1항 제4호, 같은 법 시행령 제51조의 2 제3항 및 제106조 제4항 제1호에서 「주택법」에 따른 국민주택규모 이하의 주택 및 그 주택의 건설용역에 대해서는 부가가치세를 면제한다고 규정하고 있고, 「주택법」제2조 제1호, 제6호에서 “주택”이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속 토지를 말하며, “국민주택”은 주거의 용도로만 쓰이는 면적이 1호 또는 1세대당 85제곱미터 이하인 주택(「수도권정비계획법」 제2조제1호에 따른 수도권을 제외한 도시지역이 아닌 읍 또는 면 지역은 1호 또는 1세대당 주거전용면적이 100제곱미터 이하인 주택을 말한다)으로 각각 규정하고 있다.

  ⑵ 국세기본법 제14조 제2항이 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”고 하여 실질 과세의 원칙을 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 어떠한 건축물의 공급행위가 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당하는 지 여부는 건축허가에서 정한 용도나 공부상의 용도를 기준으로 할 것이 아니라 당해 건축물의 공급 당시의 실제 용도를 기준으로 판단하여야 할 것이다(서울고등법원(춘천)2010누974,2011.9.28. 등 참조).

 나) 쟁점건물이 부가가치세 면제대상인 국민주택에 해당하는지 여부에 대한 판단

  ⑴ 위 법리와 앞서 인정한 사실관계에 비추어 이 건을 보건데, 쟁점건물을 주택으로 보아야 한다는 취지의 청구주장은 받아들이기 어렵다.

   ① 쟁점건물 인근은 식당․편의점 등 주거에 필수적인 편의시설이 구비되어 있지 않아 주거를 목적으로 거주하면서 생활하기 어려운 지역에 위치해 있다.

   ② 쟁점건축물에는 민박이용객을 위한 시설로 판단되는 공용수영장, 레스토랑, 바비큐 취사시설 등이 포함되어, 통상적인 주거용 건물로 보기 어렵다.

   ③ 쟁점건물은 분양 당시 인접 건축물과 함께 ‘☆☆☆ ○○ 리조트형 풀빌라 타운하우스 카페’를 통해 수익형 숙박업으로 직접 및 위탁 운영하는 방법 등의 안내와 함께 임대수익금액이 구체적으로 언급되는 등 수익형 건물로 홍보되었다.

   ④ 실제 분양 후 수분양자들 대부분이 숙박업과 부동산 임대업으로 사업자 등록하였고, 청구인1 역시 쟁점건축물 중 한 개동을 분양받아 민박업으로 사업자등록하고 사업 운영 중이다.

  ⑵ 따라서 청구인들이 쟁점건물을 비록 단독주택으로 건축허가 및 사용승인을 받았다고 하더라도 실질적으로는 처음부터 숙박시설로 건축․분양한 것으로 봄이 타당하다 할 것이므로, 처분청이 쟁점건물을 부가가치세가 면제되는 주택에 해당하지 아니한다고 보아 이 건 부가가치세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

2) 중소기업특별세액감면 적용대상인 건설업을 영위하였는지

 가) 관련 규정

  ⑴ 조세특례제한법 제2조 제3항, 제7조 제1항 1호 사목에서 건설업을 경영하는 중소기업에 대하여 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세에 같은법 같은 조 제2호의 감면비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면하되, 그 법에서 사용되는 업종의 분류는 통계법 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.

  ⑵ 한국표준산업분류에 대한 통계청 고시에 의하면, ‘건물 건설업(분류코드 411)’은 도급 또는 자영건설업자에 의하여 조립식 건물을 포함한 건물을 신축․증축․재축․개축하는 산업활동을 의미하며, 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우는 ‘종합건설업(분류코드 41)’으로 분류되지만, 직접 건설 활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 산업활동은 ‘주거용 건물 개발 및 공급업(분류코드 68121)’으로 분류된다.

 나) 청구인들의 업종에 대한 판단

  ⑴ 위 법리와 앞서 인정한 사실관계에 비추어 이 건을 보건데, 청구인들이 한국표준산업분류상 건설업을 영위하였다고 보기 어렵다.

   ① 청구인들은 건설업 면허를 소지하고 있지 않고, 건설공사를 총괄적인 책임하에 건설할 인적, 물적 시설이나 능력을 갖추었다고 볼 만한 별다른 자료가 제출된 바 없다.

   ② 청구인들이 제출한 매입세금계산서 합계표에 의해 청구인이 건축자재비 등으로 일부 비용을 지출한 사실은 인정되나, 총 공급대가가 580백만원으로 총 분양수입금액에 크게 미치지 못하는 액수에 불과하다.

   ③ 청구인들의 사업용 계좌 입출금내역과 공사원가 지급내역에서 청구인이 공사대금을 일부 송금한 것으로는 보이나, 구체적인 공사내역을 확인할 수 있는 서류나 지급처에 대한 인적사항 등을 제출하지 않아 이 건 공사와 관련된 비용인지 여부가 불분명하다.

   ④ 인건비 지급 내역에 대한 원천세 신고 내역이 없고, 쟁점 건축물 건설과 관련하여 전문 인력을 고용한 사실도 나타나지 않는 등 청구인들이 쟁점건축물을 직접 건설하였거나 또는 총괄적인 책임을 지며 전체적으로 건설공사를 관리 감독하였음을 입증할 수 있는 자료가 제출된 바 없다.

  ⑵ 따라서 청구인들이 건설업에 해당하지 않는다고 보아 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하지 아니하고 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

5. 결론

  이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없다고 인정되므로「국세기본법」제65조 제1항제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.