1. 질의내용

합자회사의 대표사원이 퇴직금은 추후 상임고문 퇴임시 지급받기로 하고 대표사원직을 퇴임하고 상임고문직에 취임하는 경우 현실적인 퇴직 해당여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련법령

○ 법인세법 시행령 제34조【퇴직금의 범위】

① 법인이 사용인 또는 임원에게 지급하는 퇴직금은 사용인 또는 임원이 현실적으로 퇴직함으로 인하여 지급하는 것으로 한다. (70. 8. 20 개정)

○ 통칙 2-9-15…16【현실적인 퇴직의 범위】

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 한다.

1. 법인의 직영차량운전기사가 법인소속 지입차량의 운전기사로 전직하는 경우

2. 법인의 임원 또는 사용인이 사규에 의하여 정년퇴직을 한 후 다음날 동법인의 별정직사원(촉탁)으로 채용된 경우

3. 합병으로 소멸하는 피합병법인의 임원이 퇴직함에 따라 퇴직금지급규정에 의하여 퇴직금을 실제로 지급하고 당해 임원이 합병법인의 임원으로 된 경우

4. 법인의 상근임원이 비상근임원으로 된 경우

5. 근로자가 자신의 진정한 의사에 따라 사직원을 제출하여 퇴직금을 지급받고 기왕의 근로계약에 기한 퇴직금청구권 등 제반 청구권을 포기하는 의사를 명백히 한 후 새로운 근로계약에 의한 고용관계를 체결한 경우. 다만, 근로자가 퇴직후 재입사하여 연월차수당의 누진 등 기왕의 근로계약에 기한 각종 근로혜택이 지속되는 등 종업원에 대한 자금지원 등을 목적으로 퇴직금을 중도지급한 경우에는 그러하지 아니하다. (97. 4. 1 신설)

② 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 현실적인 퇴직으로 보지 아니한다.

1. 임원이 연임된 경우

2. 법인의 대주주변동으로 인하여 계산의 편의, 기타 사유로 전사용인에게 퇴직금을 지급한 경우

3. 회사의 제도, 기타 사정 등을 이유로 퇴직금을 1년 기준으로 매년 지급하는 경우

4. 외국법인의 국내지점종업원이 본점(본국)으로 전출하는 경우

5. 정부 또는 산업은행관리기업체가 민영화됨에 따라 전종업원의 사표를 일단 수리한 후 재채용한 경우

○ 통칙 2-9-17…16【퇴직하지 아니한 사용인등에게 지급한 퇴직금의 처리】

현실적으로 퇴직하지 아니한 사용인등에게 지급한 퇴직금은 현실적으로 퇴직할 때까지 당해 사용인 또는 임원에 대한 업무와 관련없는 가지급금으로 한다. (97. 4. 1 개정)

○ 법인세법시행규칙 제7조【퇴직급여충당금의 계산등】

① 영 제18조 제2항에 규정하는 퇴직급여충당금의 계산은 다음 각호의 산식에 의한다. (79. 2. 17 개정)

1. 사업연도가 1년인 경우

퇴직금여충당금=연간지급총급여액×10%

2. 사업연도가 1년 미만인 경우

퇴직급여충당금=당해 사업연도 지급 총급여액×10%

② 법 제13조의 규정에 의한 퇴직급여충당금을 계상한 법인이 임원 또는 사용인에게 퇴직금을 지급할 때에는 퇴직급여충당금에서 먼저 지급하여야 한다. (94. 3. 12 개정)

○ 법인세법시행규칙 제13조【퇴직금의 계산】

④ 영 제34조 제1항에 규정하는 현실적으로 퇴직하는 경우에는 법인이 퇴직급여지급규정에 의하여 퇴직금을 실지로 지급한 경우로서 다음 각호의 1에 해당하는 때를 포함하는 것으로 한다. 다만, 당해 법인과 직접 또는 간접으로 출자관계에 있는 법인에의 전출은 현실적인 퇴직으로 보지 아니할 수 있다. (97. 3. 29 단서개정)

1. 법인의 사용인이 당해법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 기타 사용인이 그 법인의 조직변경에 의하여 퇴직을 한 때

3. 법인의 임원 기타 사용인이 합병에 의하여 퇴직을 한 때(75. 3. 3 개정)

4. 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의하여 퇴직금을 중간정산하여 지급한 때 (97. 3. 29 신설)

나. 유사사례

○ 법인 1264.21-3074, 84. 9.25

임원이 사용인이 된 경우는 현실적인 퇴직으로 처리할 수 있음

○ 법인 22601-2044, 85. 7. 8

임원이 사용인으로 다시 채용되는 경우는 현실적인 퇴직으로 볼 수 있음

○ 법인 1264.21-1717, 84. 5.22

상근임원이 비상근임원으로 된 경우에는 현실적인 퇴직에 해당함

○ 법인 1264.21-2403, 83. 7.12

개인기업 포괄양도시 개인기업 사용인이 법인의 출자임원으로 근무한 경우 퇴직금은 개인기업 근속연수를 포함하여 계산함

○ 법인 1264.21-3378, 81. 9.24

사용인이 임원으로 된 경우에는 현실적인 퇴직으로 할 수 있음