1. 질의내용 요약

1983년 토지 취득하여 1988년 다세대주택 8세대(1동)를 신축하여 오다가 1999년 법인에게 일괄 양도함에 있어 양도소득세 과세대상인지 사업소득 과세대상인지 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 소득세법 제19조【사업소득】

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다.이하 같다)에서 발생하는 소득

○ 소득세법시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 󰡒대통령령이 정하는 주택신축판매업󰡓이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1.주택을 건설하여 판매하는 사업

○ 소득세법기본통칙19-5【주택신축 판매사업의 범위】

영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

 1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

 2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

 5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

○ 소득세법 제94조【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2000. 12. 29 개정)

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2000. 12. 29 개정)

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다) (2000. 12. 29 개정)

나. 지상권 (2000. 12. 29 개정)

다. 전세권과 등기된 부동산임차권 (2000. 12. 29 개정)

나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

○ 소득46011-2038,1996.07.18

부동산을 매매함으로 인하여 발생하는 소득의 구분은 당해 거주자의 부동산 매매의 규모, 거래회수, 반복성 등 거래에 관한 제반사항을 종합적으로 판단하여 사업적인 것으로 인정되는 경우에는 소득세법 제19조의 규정에 의하여 사업소득에 해당하는 것이며, 사업목적없이 단순히 부동산을 양도하는 경우에는 같은법 제94조의 규정에 의하여 양도소득에 해당하는 것임

○ 소득46011-3248,1999.08.18.

 거주자가 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 주택신축판매업에 해당하는 것이나 부동산을 매매함으로 인하여 발생하는 소득의 구분은 당해 거주자의 부동산매매의 규모, 거래횟수, 반복성 등 거래에 관한 사항을 종합적으로 판단하여 사업적인 것으로 인정되는 경우에는 소득세법 제19조의 규정에 의하여 사업소득에 해당하는 것이나, 사업목적 없이 단순히 부동산을 양도하는 경우에는 같은법 제94조의 규정에 의하여 양도소득에 해당하는 것임

2. 질의내용에 대한 자료

나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

○ 대법원86누138,1987.4.14.

사업의 속성인 영리목적성과 계속․반복성이 동시에 충족되는 경우에는 사업소득인 부동산매매업 또는 주택신축판매업으로 보지만, 둘 중 어느 하나라도 충족하지 못하는 경우에는 양도소득세로 보게 된다.

○ 소득46011-233,1999.10.25.

1. 판매를 목적으로 다가구주택 또는 다세대주택(다가구주택을 다세대주택으로 용도변경하는 경우 포함)을 신축하여 양도하는 경우에는 건설업에 해당하고, 판매를 목적으로 이를 매입하여 양도하는 경우에는 부동산매매업에 해당하며, 임대용으로 이를 신축하거나 매입하여 다년간 임대용으로 사용하다가 양도하는 경우에는 양도소득에 해당함

2. 부동산의 양도가 사업소득(건설업, 부동산매매업)에 해당하는지 양도소득에 해당하는지 여부는 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 사실판단할 사항임

○ 국심93서2847,1994.02.07.

소득세법 제4조 제1항 제1호, 제15조, 제16조, 제20조 제1항 제5호, 동법시행령 제33조 제2항에서는 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로서 종합 소득세를 과세하도록 규정하고 있는 바, 위에서 주택을 신축하여 판매하는 사업이라 함은 주택의 신축목적 및 규모, 주택의 보유기간 및 판매경위 등에 비추어 사업성이 인정되는 경우를 말한다고 할 것이고, 당초 주택을 신축하여 보유하는 목적이 판매목적에 있었다 할지라도 그후 상당한 기간 신축주택을 임대등의 다른 목적에 전용함으로써 주택을 보유하는 목적이 이를 판매함에 있다기 보다는 오히려 임대 등의 다른 용도에 있다고 볼만한 객관적인 사정이 존재하는 경우에는 그후에 이를 판매한다 하여 주택신축판매사업을 영위하였다고 볼 수는 없다 할 것이다.

2. 질의내용에 대한 자료

나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

그런데 청구인이 82. 4. 연립주택 24세대를 신축하였으나 당시 9세대만의 분양이 완료된 사실에 대하여는 다툼이 없고, 부동산임대차계약서, 소득세 과세표준확정신고 및 자진납부계산서, 부동산등기부등본 등에 의하면 청구인은 분양되고 남은 15세대의 연립주택에 대하여 83년부터 7년이상의 기간 임대에 제공하면서 임대에 따른 종합소득세액을 납부하여 오다가 주택과다 보유자를 부정적으로 평가하는 사회적분위기와 청구인의 개인적 사정등에 의하여 90. 8. 13 위 15세대중 이 사건 13세대의 주택을 주택의 임차인 등에게 양도한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 이 사건 당초 청구인이 판매의 목적으로 주택을 신축하였다 할지라도 분양하고 남은 15세대의 주택을 임대목적에 전환하여 장기간 임대하여 오다가 이를 양도한 경우로서 주택신축판매업을 하였다고 볼 수 없다 할 것이므로 이 사건 청구인이 건설업을 영위한 것으로 보아 과세한 처분은 부당하다.