1. 질의내용 요약

○ 사실관계

××년 8월에 다세대주택 분양사업을 하고자 대지를 매입하고 건축허가를 득하였으나 착공 전 당해 필지(이하 “1번 필지”라 함)의 효율성 증대를 위하여 추가로 옆 필지(이하 “2번 필지”라 함) 소유주에게 사용승낙을 받아 허가 변경을 하였으며, 허가 변경으로 허가증에는 갑과 을이 모두 표시됨.

이 과정에서 2번 필지 소유자와 합의서를 작성하였으며 합의서의 주요내용은 아래와 같음.

○ 질의내용

이 경우 공동사업에 해당여부 및 양도소득세 과세대상 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 소득세법 제43조 【공동사업에 대한 소득금액 계산의 특례】

① 부동산임대소득 또는 사업소득이 발생하는 사업을 공동으로 경영하고 그 손익을 분배하는 공동사업[경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 대통령령이 정하는 출자공동사업자(이하 “출자공동사업자”라 한다)가 있는 공동사업을 포함한다]의 경우에는 해당 사업을 경영하는 장소(이하 “공동사업장”이라 한다)를 1거주자로 보아 공동사업장별로 그 소득금액을 계산한다. (2006. 12. 30. 개정)

② 제1항의 규정에 따라 공동사업에서 발생한 소득금액은 해당 공동사업을 경영하는 각 거주자(출자공동사업자를 포함한다. 이하 “공동사업자”라 한다) 간에 약정된 손익분배비율(약정된 손익분배비율이 없는 경우에는 지분비율을 말한다. 이하 “손익분배비율”이라 한다)에 의하여 분배되었거나 분배될 소득금액에 따라 각 공동사업자별로 분배한다. (2006. 12. 30. 개정)

○ 소득세법 시행령 제100조 【공동사업합산과세 등】 (2007. 2. 28. 제목개정)

① 법 제43조 제1항에서 “대통령령이 정하는 출자공동사업자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자를 말한다. (2007. 2. 28. 신설)

1. 공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자 (2007. 2. 28. 신설)

2. 공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자 (2007. 2. 28. 신설)

○ 소득세법 제87조 【공동사업장에 대한 특례】 (2006. 12. 30. 제목개정)

④ 공동사업자가 당해 공동사업장에 관한 제168조 제1항 및 제2항의 규정에 따른 사업자등록을 하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동사업자(출자공동사업자 해당 여부에 관한 사항을 포함한다), 약정한 손익분배비율, 대표공동사업자, 지분ㆍ출자내역 그 밖에 필요한 사항을 사업장소재지 관할세무서장에게 신고하여야 한다. (2006. 12. 30. 개정)

○ 소득세법 시행령 제29조 【사업의 범위】

법 제19조 각호의 규정에 의한 사업의 범위에 관하여는 이 영에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 한국표준산업분류를 기준으로 한다. 다만, 재정경제부령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. (1998. 4. 1. 직제개정)

○ 소득세법 시행령 제32조 【주택신축판매업의 범위】

① 법 제19조 제1항 제6호에서 “대통령령이 정하는 주택신축판매업”이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

1. 주택을 건설하여 판매하는 사업

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 다음 각 호의 어느 하나의 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다. (2006.2.9.개정)

1. 건물의 연면적(지하층의 면적, 지상층의 주차용으로 사용되는 면적 및 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제2조 제3호의 규정에 따른 주민공동시설의 면적을 제외한다) (2006. 2. 9. 개정)

2. 건물이 정착된 면적에 5배(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조의 규정에 따른 도시지역 밖의 토지의 경우에는 10배)를 곱하여 산정한 면적(2006.2.9.개정)

○ 소득세법 기본통칙 19-5 【주택신축 판매사업의 범위】

영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

3. 종전부터 소유하던 자기의 토지위에 주택을 신축하여 주택과 함께 토지를 판매하는 경우 그 토지의 양도로 인한 소득은 건설업의 소득으로 본다. 다만, 토지의 면적이 주택이 정착된 면적의 5배(도시계획구역밖의 토지는 10배)를 초과하는 부분에 대하여는 건설업으로 보지 아니한다.

4. 시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다.

5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(「상속세 및 증여세법」 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (2006. 12. 30. 후단개정)

나. 관련 예규 ( 예규, 해석사례, 심사, 심판, 판례 등 )

○ 소득46011-10126, 2001.02.15

【질의】

부동산을 임대함에 있어서 대지등기소유자는 부인과 아들 2인이고, 동지상에 대지소유자인 부인, 아들과 남편인본인(대지소유권 없음) 등 3인의 명의로 건물을 신축하여 부동산 임대업을 하였을 경우

(질의 1) 부동산 임대업에 대한 수입금액 및 소득금액 배분은 “토지지분 및 건물의 각 지분별로” 구분하여 안분하는지.

(질의 2) 대지는 임대업으로 보지 않고, 건물부분만 임대업으로 보고 수입금액 및 소득금액을 건물소유자 3인이 3분의 1씩 동일하게 배분하는지.

【회신】

1. 공동사업장에 대하여는 소득세법 제43조의 규정에 의하여 당해 공동사업장을 1거주자로 보아 소득금액을 계산한 후 그 소득금액을 공동소유자의 지분 또는 손익분배의 비율에 의하여 각 거주자별로 분배하는 것임.

2. 거주자가 소득세법시행령 제98조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 토지를 무상대여함으로 인하여 부동산임대소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감속시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해 연도의 소득금액을 계산할 수 있는 것임.

3. 또한, 특수관계에 있는 자의 토지를 무상으로 사용하여 건물을 신축하는 등의 경우에는 상속세 및 증여세법 제37조 제1항의 규정에 의하여 당해 토지무상사용이익을 토지소유자로부터 증여받은 것으로 보는 것이나 이에 대해 토지소유자에게 소득세가 부과되는 경우에는 그러하지 아니하는 것임

○ 소득46011-25, 1996.01.08

【질의】

면세사업의 공동사업자등록에 관하여 다음과 같은 의문사항이 있어 질의함.

별도의 가구를 구성하여 각각 독립적으로 사업을 영위하던 아버지와 아들(35세)이 동업으로 면세사업(목장)을 경영하기 위하여 공동으로 사업자등록을 신청코자 하는 바 사업자등록이 가능한지 여부

만약 아버지와 아들이 공동으로 사업자등록을 할 수 없다면 그 사유는 무엇인지.

【회신】

2인 이상의 사업자가 실질적으로 공동사업을 하는 경우 소득세법 제43조 규정에 의한 특수관계자에 해당되더라도 같은법 제87조의 규정에 의하여 공동사업자중 1인을 대표 공동사업자로 하여 사업장 관할 세무서장에게 사업자등록이 가능하나, 실질적인 공동사업여부는 출자금의 원천, 사업운영형태 등의 사실관계에 따라 판단하는 것임.

○ 서면4팀-643, 2005.04.27

【질의】

(현황)

1. 개요

수원시 소재 연접하고 있는 나대지의 소유자 “갑”과 “을” 및 “병”3인(특수관계자가 아닌 타인관계임)이 다음과 같이 부동산임대업을 공동(명의 자 “갑”외 2인)으로 하는 동업계약서를 작성하여 이행할 경우

2. 동업계약의 주요내용

(1) 토지사용수익권(지상권)출자

“갑”소유 나대지 230평(46％), “을”소유 나대지 170평(34％), “병”소유 나대지 100평(20％) 합계 500평(100％)의 토지사용수익권(지상권)만을 출자함.

(2) 투자금액 출자

건축비 등 예상소요자금 600만원(100％)은 “갑”이 240백만원(40％), “을”이 240백만원(40％), “병”이 120백만원(20％)을 투자하여 근린생활시설용도의 건물을 신축하여 부동산 임대업을 영위함.

(3) 건물 보존등기 및 손익분배비율

건물의 소유권 등기 및 손익분배비율은 투자금액비율대로 “갑”이 40％, “을”이 40％, “병”이 20％로 함.

(4) 동업계약의 존속기간 및 그 후

① 신축건물의 사용검사일로부터 10년간(건물의 실내용연수 상당기간)을 동업계약의 존속기간으로 하고,

② 동업계약의 존속기간 종료시 동 임대건물을 철거, 멸실등기 후 토지 사용수익권은 “갑”, “을”, “병” 3인에게 되돌아감.

(질의)

(1) 위와 같이 토지사용수익권(지상권)과 투자금액(토지사용수익권의 투자비율과 투자금액의 투자비율은 다름)을 출자하여 공동사업을 하는 경우 소득세법 제88조 “양도의 정의” 제1항의 규정하는 양도소득세가 과세되는 양도(법인에 대한 현물출자 등)에 해당하는지.

(2) 토지사용수익권의 투자비율과 투자금액비율이 다를 경우 “갑”이 “을”에게 토지무상사용권을 증여한 것으로 보는지(“갑”“을”은 특수관계자가 아님).

【회신】

1. 거주자가 공동사업을 경영하기 위해 토지 등을 당해 공동사업에 현물출자하는 경우 소득세법 제88조 제1항의 규정에 의하여 등기에 관계없이 현물출자한 날 또는 등기접수일 중 빠른 날에 당해 자산 전체가 사실상 유상으로 양도된 것으로 보아 양도소득세가 과세되는 것이나, 공동사업에 출자하지 않은 경우에는 그러하지 아니하는 것임.

2. 특수관계 없는 자간에 부동산을 무상 또는 시가보다 낮거나 높은 대가를 지급하고 사용하는 경우에는 거래의 관행상 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 상속세 및 증여세법 제42조 제1항 제2호 및 같은법 시행령 제31조의9 제2항 제1항 내지 제3호의 규정에 의한 이익상당액에 대하여 증여세가 부과되는 것이나, 귀 질의의 경우 토지와 건물의 소유자가 소득세법의 규정에 의한 공동사업자로서 부동산임대업을 영위하는 경우에는 같은법 제42조 제1항 제2호의 규정은 적용되지 아니함.

○ 서면4팀-1434, 2004.09.15

【질의】

특수관계자(父子)인 두 사람이 각자 소유하고 있는 부동산과 사업용자산을 현물출자한다는 사실을 명시하여 동업계약을 체결하고 공동사업자 등록하여 골프연습장(서비스업)을 하는 경우, 토지 등 부동산을 공동사업에 현물출자한 것으로 보아 양도소득세가 과세되는지 또는 토지의 사용권만을 출자한 것으로 보아 양도소득세가 과세되지 아니하는지 여부

【회신】

특수관계자(父子)인 두 사람이 각자 소유하고 있는 부동산과 사업용자산을 현물출자한다는 사실을 명시하여 동업계약을 체결하고 공동사업자로 등록하여 골프연습장(서비스업)을 하는 경우 소득세법 제88조 제1항의 규정에 의하여 등기에 관계없이 현물출자한 날 또는 등기접수일 중 빠른 날에 당해 토지가 유상으로 양도된 것으로 보아 양도소득세가 과세되는 것임.