1. 질의내용 요약

○ 사실관계

 - 본인은 수도권 택지개발지구 내에 공동주택을 지을 수 있도록 용도를 정해 놓은 토지를 소유하고 있어 2004년 10월에 인허가를 상업용 근린상가로 득하였고 2004년 10월부터 근린상가의 착공을 시작함.

 - 상가 신축 중에 인근 공동주택 시행사가 상가건물이 들어서는 것을 반대하여 일조권 침해 등을 이유로 법원에 공사중지 가처분 신청을 제기하는 등 상가사업시행을 계속 진행하기 어렵다고 판단하여 주상복합아파트로 설계변경을 하고 2005년 8월 대한주택건설협회에 주택건설사업자로 등록함.

 - 2005년 8월에 주상복합아파트 설계변경을 관할 관청에 신청하였으나 2005년 11월에 1차 반려, 2007년 2월에 2차 반려 처리되어 2007년 2월에 행정심판을 신청하여 현재 법원에 행정 소송 중에 있음.

○ 질의내용

위의 경우 주택건설사업자로 등록을 하고 주상복합으로 설계변경 등을 마쳤고 건축법 기타 관련법에 의해 주택을 신축하는 것이 전혀 법적 하자가 없음에도 해당 관청에서 주상복합 설계변경을 허가해 주지 않아 행정소송 중에 동 토지를 매각하는 경우 토지 매각으로 발생하는 소득이 주택신축판매업 소득인지 아니면 부동산매매업 소득인지 여부.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

  Ο 소득세법 제19조 【사업소득】

   ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

 6.건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다.이하 같다)에서 발생하는 소득

   12. 대통령령이 정하는 부동산매매업에서 발생하는 소득

  Ο 소득세법 시행령 제34조 【부동산매매업의 범위】

   법 제19조 제1항 제12호에서 󰡒대통령령이 정하는 부동산매매업󰡓이라 함은 한국표준산업분류상의 건물건설업(건물을 자영건설하여 판매하는 경우에 한한다) 및 부동산공급업을 말한다. 다만, 제32조의 규정에 의한 주택신축판매업을 제외한다.

  Ο 소득세법 기본통칙 19-7 【부동산매매업 등의 업종구분】

   ① 영 제34조의 규정에 의한 부동산매매업 범위는 다음과 같다.

   1. 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 매매하거나 사업상의 목적으로 부가가치세법상 1과세기간내에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매하는 경우

   2. 자기의 토지위에 상가 등을 신축하여 판매할 목적으로 건축중인 건축법에 의한 건물과 토지를 제3자에게 양도한 경우

   3. 토지를 개발하여 주택지․ 공업단지․상가․묘지등으로 분할판매하는 경우(공유수면매립법 제14조의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 그 취득한 매립지를 분할하여 양도하는 경우 포함)

   ④ 부동산매매업의 구분에 있어 토지의 개발이라 함은 일정한 토지를 정지․분합․조성․변경 등을 함으로써 당해 토지의 효용가치가 합리적이고 효율적으로 증진을 가져오게 되는 일체의 행위를 말한다.

  Ο 소득세법 시행령 제32조【주택신축판매업의 범위】

   ① 법 제19조 제1항 제6호에서 󰡒대통령령이 정하는 주택신축판매업󰡓이라 함은 다음 각호의 것을 말한다.

   1.주택을 건설하여 판매하는 사업

  Ο 소득세법 기본통칙19-5【주택신축 판매사업의 범위】

   영 제32조의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위는 다음과 같다.

   1. 1동의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

   2. 건설업자에 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다.

   3. 종전부터 소유하던 자기의 토지위에 주택을 신축하여 주택과 함께 토지를 판매하는 경우 그 토지의 양도로 인한 소득은 건설업의 소득으로 본다. 다만, 토지의 면적이 주택이 정착된 면적의 5배(도시계획구역밖의 토지는 10배)를 초과하는 부분에 대하여는 건설업으로 보지 아니한다.

   4. 시공중인 주택을 양도하는 경우에는 그 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당되는 때에는 건설업으로 본다.

   5. 신축한 주택이 판매되지 아니하여 판매될 때까지 일시적으로 일부 또는 전부를 임대한 후 판매하는 경우에도 당해 주택의 판매사업은 건설업으로 본다.

  Ο 소득46011-3464, 1998.11.12.

   【질의】

   부동산임대업을 운영하던 거주자가 임대사업용 상가를 헐어내고 같은 자리에 연립주택을 신축분양하기 위하여 주택신축판매업으로 사업자등록을 필한 후 건물신축 중, 자금압박으로 당해 토지와 신축중인 건물을 건설업자에게 양도한 경우 양도한 토지와 건물에 대하여 양도소득세가 과세되는지 종합소득세가 과세되는지의 여부

   【회신】

 자기의 토지위에 주택을 신축하여 분양할 목적으로 사업자등록을 한 사업자가 건축 중인 건물과 토지를 제3자에게 양도함으로써 발생한 소득은 사업소득 중 부동산매매업의 소득에 해당하는 것임.

  Ο 소득46011-51, 1999.01.06.

   부동산매매로 인한 소득이 사업소득인가 양도소득인가의 구분은 그 매매행위가 수익을 목적으로 하는 것인지의 여부, 그 규모와 횟수에 비추어 어느 정도의 계속성, 반복성을 가지는지 여부 또는 사업목적이 있는지의 여부 등 제반사항을 종합적으로 판단하여야 할 것인 바, 질의의 경우 부동산매매업에 해당되는 것으로 보이나 구체적인 정황 등을 고려하여 사실판단할 사항임.

  Ο 소득22601-2414, 1991.12.18.

   1. 소득세법기본통칙 2-4-6…20 제4호에서 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당된다 함은 사실상 준공된 건축물로서 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것을 말하는 것임.

   2. 주택신축판매업자가 지상4층의 공동주택을 신축하는 중 3층 골조만 완성된 상태에서 판매하는 경우에는 건축법에 의한 주택을 신축판매하는 경우에는 건축법에 의한 주택을 신축판매하는 것이 아니므로 이는 부동산매매업에 해당하는 것임.

  Ο 국심2004중1698, 2005.01.14.

   위의 사실을 종합하여 보면, 청구인은 1989.4.25. ○○○과 공동으로 쟁점토지를 매입한 후, 주택건설사업을 하기 위하여 1997.5.8. ○○○으로부터 쟁점2토지를 매입하고, 국토이용계획변경설계용역계약체결, 사업자등록신청, 아파트설계용역계약체결, ○○주택(주)와 아파트공사도급계약체결, 국토이용계획변경신청 및 승인, 주택건설사업계획허가신청 및 승인, ○○주택건설(주), △△△ 및 ○○종합건설(주)와 주택건설사업권과 인접토지를 포함한 쟁점토지의 양도계약체결 및 해약, 주택건설사업을 하기 위한 조건(인접토지 매입, 지장물철거, 가감속차선부지의 확보 등)의 이행 등을 거쳐 최종적으로 청구외법인과 ○○○○아파트 신축공사에 대한 사업양도ㆍ양수계약 및 쟁점토지의 양도계약을 체결한 사실 등

   1997년부터 2002년까지 이루어진 일련의 과정과 쟁점토지 양도시 주택건설사업권이 포함되어 있고, 2002.4.10. 당시 쟁점토지의 기준시가는 1,083백만원임에도 매매가액이 3,525백만원에 달하였던 점 등을 볼 때, 청구인이 쟁점토지를 양도한 것은 단순히 토지만을 양도한 것이 아니고 주택건설사업을 진행하다가 동 주택건설사업권과 함께 사업용토지를 양도한 것으로 보는 것이 사회통념에 부합한다 할 것이다.

   따라서, 청구인이 주택건설사업을 영위하기 위하여 쟁점토지를 취득하였다가 이를 양도한 것이므로 쟁점토지에 대하여 사업(부동산매매업)소득으로 과세하는 것은 별론으로 하더라도 처분청이 쟁점2토지에 대하여 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.

  Ο 국심2000중1218, 2000.11.28.

   청구인의 경우와 같이 시공중인 주택을 양도하는 경우에는 주택의 시공정도가 건축법에 의한 건축물에 해당하는 때에는 소득세법시행령 제32조의 규정에 의한 건설업으로 보는 주택신축판매업에 해당하므로(소득세법 기본통칙 19-5 같은 뜻), 처분청이 청구인을 주택신축판매업자로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다할 것이다.