1. 질의내용 요약

○ 사실관계

- 1999.04.09. 경기도 ◎◎시 ◇◇구 △△동 소재의 토지 308㎡를 취득하여 바닥면적 74.88㎡의 2층 주택을 신축하고 등기 등록함.

- 2008년도중 위 주택을 개량할 목적으로 멸실하여 대지상태로 보유함.

- 위 대지에 주택을 신축하려 하였으나 적정가격의 매각제의가 있어 매도를 고려중임.

○ 질의내용

1) 주택이 멸실된 상태에서 매매계약 후 양도시 이를 주택의 연장으로 보지 않고 소득세법 제94조 제1항 제1호에 규정된 토지의 양도로 보는 것이 적법한지 여부

2) 또한, 1)에 의해 단순토지로 볼 경우 소득세법 시행규칙 제85조의 5 제1항 제9호의 규정인 주택이 멸실된 토지로서 멸실 후 2년 이내의 토지에 해당하여 사업용 토지로 보아 소득세법 제104조 제1항 제1호에 의해 누진세율을 적용하는 것이 적법한지 여부

3) 위 토지에 대한 양도소득세 계산시 주택신축비용 및 철거비용이 각각 취득가액 및 필요경비로 공제되는지 여부

2. 질의 내용에 대한 자료

가. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 소득세법 제94조 【양도소득의 범위】

① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (2000. 12. 29. 개정)

1. 토지(「지적법」에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득 (2006. 12. 30. 개정)

○ 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비계산】

① 거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.

1. 취득가액 (2005. 12. 31. 개정)

 가. 제94조 제1항 각 호의 자산의 취득에 소요된 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 본문에 해당하는 경우에는 당해 자산의 취득당시의 기준시가 (2005. 12. 31. 개정)

 나. 가목 본문의 경우에 있어서 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액 (2005. 12. 31. 개정)

2. 자본적 지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것 (2000. 12. 29. 개정)

3. (삭제, 2000. 12. 29.)

4. 양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것 (2000. 12. 29. 개정)

○ 소득세법 기본통칙 97-10 【철거되는 건물의 필요경비산입】

토지와 건물을 함께 취득한 후 토지의 이용편의를 위하여 당해 건물을 철거하고 토지만을 양도하는 경우로서 그 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하는 경우 철거된 건물의 취득가액과 철거비용의 합계액에서 철거된 잔설처분가액을 차감한 잔액을 양도자산의 필요경비로 산입한다. 다만, 그 양도차익을 기준시가로 산정하는 경우에는 철거된 건물의 취득당시의 기준시가에 영 제163조 제6항 제1호의 금액을 가산한 금액을 양도자산의 필요경비로 산입한다.

○ 소득세법 제104조의 3 【비사업용 토지의 범위】

① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다. (2005. 12. 31. 신설)

1. ~ 3. (생략)

4. 농지, 임야 및 목장용지 외의 토지 중 다음 각 목을 제외한 토지 (2005. 12. 31. 신설)

 가. 「지방세법」 또는 관계 법률의 규정에 의하여 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지 (2005. 12. 31. 신설)

 나. 「지방세법」 제182조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의한 재산세 별도합산 또는 분리과세대상이 되는 토지 (2005. 12. 31. 신설)

 다. (생략)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다. (2005. 12. 31. 신설)

○ 소득세법 시행령 제168조의 14 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 법 제104조의 3 제2항의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지(이하 “비사업용 토지”라 한다)에 해당하는지 여부를 판정한다. (2005. 12. 31. 신설)

1. ~ 2. (생략)

3. 그 밖에 공익 또는 불가피한 사유로 인한 법령상 제한, 토지의 현황ㆍ취득사유 또는 이용상황 등을 감안하여 재정경제부령이 정하는 부득이한 사유에 해당되는 토지 : 재정경제부령이 정하는 기간 (2005. 12. 31. 신설)

○ 소득세법 시행규칙 제83조의 5 【부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등】

① 영 제168조의 14 제1항 제3호의 규정에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지는 해당 각 호에서 규정한 기간동안 법 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 동항의 규정에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다. 다만, 부동산매매업(한국표준산업분류에 따른 건물건설업 및 부동산공급업을 말한다)을 영위하는 자가 취득한 매매용부동산에 대하여는 제1호 및 제2호를 적용하지 아니한다. (2005. 12. 31. 신설)

9. 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 토지 : 당해 건축물이 멸실ㆍ철거되거나 무너진 날부터 2년 (2005. 12. 31. 신설)

나. 관련 예규 (예규, 해석사례, 심사 ․ 심판례, 판례)

○ 서면4팀-463, 2006.03.03

【질의】

(사실관계)

- 27년전 주택을 구입하여 거주하다가 10여년 전에 다른 곳으로 이주하고 당해 주택은 얼마전 민간 주택개발업자와 매매계약을 하고 현재 건물은 멸실되어 나대지로 있는 상태이며 잔금을 받은 후 양도소득세 예정신고를 하고자 함.

(질의사항)

- 이 경우 1세대 2주택인 자가 그 중 하나의 주택을 멸실하고 나대지상태에서 잔금을 수령하는 경우 이를 “주택의 양도”로 보아 양도가액을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는지 여부

【회신】

소득세법 제94조의 양도소득의 범위에서 양도소득세 과세대상자산을 판정함에 있어 양도시기는 잔금청산일과 등기접수일 중 빠른 날을 기준으로 판단하는 것으로서, 부수토지만을 양도하기로 하고 매도인의 책임하에 잔금청산전에 건물을 멸실 하였다면 토지의 양도로 볼 수 있는 것이나, 귀 질의의 경우는 양도계약서, 양도의 목적과 경위, 양수자의 매수목적 등 관련사실을 구체적으로 확인하여 사실판단할 사항임.

○ 서면4팀-1594, 2006.06.05

1. 주택을 멸실하여 나대지 상태로 보유하던 중 매매계약을 체결하여 양도하는 경우에는 토지의 양도에 해당하는 것임.

2. 「소득세법」 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의 7에서 규정하는 “비사업용 토지”라 함은 당해 토지를 소유하는 기간 중 동법 시행령 제168조의 6에서 정하는 기간동안 동법 제104조의 3 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말하는 것이며,

3. 위 2호를 적용함에 있어 건축물이 멸실된 토지는 당해 건축물이 멸실된 날로부터 2년 기간 동안은 「소득세법 시행규칙」 제83조의 5 제1항 제9호 규정에 의하여 비사업용 토지에 해당하지 아니하는 토지로 보는 것임.

○ 서면4팀-332, 2008.02.11

【질의】

(사실관계)

- 양도자산 현황

 * 1978.9.7. : 경기도 성남시 단독주택 1동(주택면적 : 79.02㎡, 대지 456㎡) 상속에 의한 취득

 * 1980.6.11. : 건물 사용승인 및 소유자 등록, 이후 24년 6개월 동안 주택과 부수토지로 사용

 * 2004.12.29. : 건축물 철거 말소

 * 2007.8.9. : 나대지 상태에서 양도

(질의내용)

- 상기와 같은 토지를 양도하는 경우 비사업용토지 해당여부

【회신】

1. 「소득세법」제104조의 3 제1항 규정의 비사업용 토지는 당해 토지를 소유하는 기간 중 같은법 시행령 제168조의 6 규정에서 정하는 기간동안 「소득세법」제104조의 3 제1항 각호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말하는 것임.

2. 위1을 적용함에 있어 「지방세법」제182조 제2항 규정에 의한 주택부속토지 중 주택이 정착한 면적에 「소득세법 시행령」 제168조의 12에서 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적을 초과하는 토지는 비사업용 토지에 해당하는 것이며, 주택과 그 부수토지를 소유하고 있던 자의 당해 주택의 건축물이 멸실된 토지는 당해 건축물이 멸실된 날부터 2년 기간 동안은 같은법 시행규칙 제83조의 5 제1항 제9호 규정에 의하여 비사업용토지에 해당하지 아니하는 토지로 보는 것임.

○ 서면4팀-279, 2007.01.22

【질의】

(사실관계)

- 토지취득일 : 1987년

- 토지취득당시에는 주택이 정착되어 있었으나, 2006.9월경 지상주택을 멸실하였고 현재는 나대지임.

- 주택을 멸실하지 않은 상태로 양도하는 경우에는 1세대 2주택 중과세율 적용대상임.

(질의내용)

상기의 나대지를 양도하는 경우 주택이 정착되어 있었던 기간과 멸실 후 2년 이내는 사업용에 해당되므로 일반누진세율이 적용되는지.

【회신】

1. 「소득세법」 제104조의 3 제1항 규정의 비사업용 토지는 당해 토지를 소유하는 기간 중 같은법 시행령 제168조의 6 규정에서 정하는 기간동안 「소득세법」 제104조의 3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말하는 것임.

2. 위 1.을 적용함에 있어 주택과 그 부수토지를 소유하고 있던 자의 당해 주택의 건축물이 멸실된 토지는 당해 건축물이 멸실된 날부터 2년 기간 동안은 같은법 시행규칙 제83조의 5 제1항 제9호 규정에 의하여 비사업용 토지에 해당하지 아니하는 토지로 보는 것임.

○ 서면4팀-639, 2008.03.13

【질의】

가. 사실관계

 - 거주자 갑은 A토지와 건물을 취득하여 사용하다가 건물을 멸실함.

 - 종전 건물 멸실 후 A토지 위에 갑의 배우자인 을명의로 건물을 신축함.

나. 질의내용

 - 위 A토지 및 신축건물 양도시 당초 멸실한 건물의 취득가액 및 철거비용이 필요경비에 해당되는지 여부

【회신】

토지와 건물을 함께 취득한 후 토지의 이용편의를 위하여 당해 건물을 철거하고 토지만을 양도하는 경우 철거된 건물의 취득가액과 철거비용의 합계액에서 철거된 잔설처분가액을 차감한 가액을 양도자산의 필요경비로 산입하는 것으로, 이 경우 ‘토지의 이용편의를 위함’이라 함은 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때를 말하는 것으로, 귀 질의의 경우가 이에 해당하는지의 여부는 관련 사실을 확인하여 판단할 사항임.

○ 서면4팀-2821, 2007.10.02

【질의】

(사실관계)

- 양도자 “갑”은 주택과 부수토지를 양도하려고 함.

- 매수인 “을”은 주택을 “갑”이 주택을 멸실하고 토지만을 취득하고자 하여 2007. 9.에 토지에 대한 잔금청산 및 소유권이전등기를 한 후 2007. 12. 매도자 비용부담으로 건물 철거, 말소등기하기로 매매계약을 체결함.

- “갑”의 당초 주택과 부수토지의 취득내역과 필요경비 등은 다음과 같음.

 ㆍ2003년 주택과 부수토지 1.4억원에 취득함(토지기준시가 1억, 건물이 0.4억)

 ㆍ취득세 및 등록세 5백만원, 건물철거 예상비용 및 말소 등기비 1천만원

(질의내용)

- 위의 경우 양도가액에서 공제한 취득가액 및 필요경비는 당초 건물의 취득가액 및 건물의 철거비, 말소등기비 등을 공제하여 계산할 수 있는지 여부

【회신】

1. 토지와 건물을 함께 취득한 후 토지의 이용편의를 위하여 당해 건물을 철거하고 토지만을 양도하는 경우로서 그 양도차익을 산정하는 경우 철거된 건물의 취득가액과 철거비용의 합계액에서 철거된 잔설처분가액을 차감한 잔액은 양도자산의 필요경비로 산입하는 것임.

2. 귀 사례가 위 1.에 해당하는지의 여부는 관련 사실을 종합하여 판단할 사항임.