1. 질의내용 요약

○ 사실관계

당(구)하나은행과 (구)서울은행은 금융산업의구조개선에관한법률에 근거하여 2002.12.1.을 합병기준일로 하여 법률상 (구)서울은행을 합병법인으로 (구)하나은행을 피합병법인으로 합병하였고 통합은행의 명칭을 하나은행으로 하였음.

회계상으로는 법률상 처리와 달리 (구)하나은행을 합병법인으로 (구)서울은행은 피합병법인으로 하여 2002.12.31.로 종료하는 회계연도의 재무제표는 (구)하나은행의 1월부터 11월까지의 손익에 합병 후 통합법인의 1개월 손익을 합하여 작성되고 주주총회 승인을 받았음

합병계약은 2002.9.27일 합병당사자간 체결되었고 합병계약일 현재 (구)하나은행과 (구)서울은행간 출자관계에 있지 아니하였으며 예금보험공사는 (구)서울은행 주식을 100% 소유하고 있었으나 (구)하나은행에 대한 지분은 없었음. 단, 예금보험공사는 1998.12.28일자 출자약정서에 따라 충청은행의 자산·부채 계약이전과 보람은행의 합병으로 인한 (구)하나은행의 BIS비율 하락분을 보전하기 위하여 의결권 없는 (구)하나은행의 우선주(비누적적, 비참가적, 기한부 무의결권 우선주식)을 인수하였음.

2001.1.1. 기준 예금보험공사는 (구)하나은행의 의결권 없는 우선주 68,081,000주 소유하여 우선주 포함한 발행주식 총수의 35%를 보유하다가 2001.1.30. 일부 상환되어 지분율이 24%로 하락한 후 2002.4.2. 모두 상환되었음

<예금보험공사의 (구)하나은행 지분 요약>

(*) 역합병 30%요건 기산일

[예금보험공사와 (구)하나은행이 체결한 출자약정서의 주요 내용]

· 공사는 합병과 계약이전으로 인해 하락한 BIS비율을 보전하기 위하여 출자함(제1조)

· 우선주 발행분 만큼 (구)하나은행은 예금보험기금채권을 인수함(제7조)

· (구)하나은행은 우선주를 환매할 권리가 있고 환매하는 경우 환매한 금액만큼 예금보험기금채권을 상환함(제4조 및 제7조)

· 발행한 우선주의 배당률(1%~2%)과 인수한 예금보험공사채권의 이자율(1%)를 매치시킴(제5조 및 제7조)

○ 질의요지

당(구)하나은행과 (구)서울은행의 합병이 이월결손금 승계가 가능한 역합병에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 결손금이 많은 (구)서울은행을 합병법인으로 하였고 합병 후 합병법인의 상호를 하나은행으로 변경하여 이월결손금의 승계가능한 역합병의 3가지 요건 중 2가지 요건[(구)법인세법 시행령 제81조 제4항 제2호, 제3호]을 충족함. 예금보험공사가 (구)서울은행의 지분 100% 보유하였고 2001.1.1 기준 (구)하나은행의 우선주를 보유하여 우선주 포함한 발행주식총수의 30%이상을 보유하였던 사실이 (구)법인세법 시행령 제81조 제4항 제1호의 요건(이하 “30% 요건”이라 함)을 충족하여 이월결손금의 승계를 배제하는 역합병에 해당하는지 여부.

< 갑설 > 의결권 없는 우선주는 발행주식총수에 포함되지 아니하므로 30%요건을 충족하지 아니하여 이월결손금의 승계를 배제하는 역합병에 해당하지 아니함.

< 을설 > 의결권 없는 우선주도 발행주식총수에 포함되어 30% 요건을 충족하므로 이월결손금의 승계를 배제하는 역합병에 해당함.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련조세법령(법, 시행령, 시행규칙)

○ 법인세법 제45조【합병시 이월결손금의 승계】(2003.12.30. 개정되기 전)

① 다음 각호의 요건을 갖춘 합병으로서 합병법인이 피합병법인의 자산을 장부가액으로 승계하는 경우 합병등기일 현재 피합병법인의 제13조제1호의 규정에 의한 결손금은 이를 합병법인의 결손금으로 보아 그 승계받은 사업에서 발생한 소득금액의 범위안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 합병법인의 각 사업연도의 과세표준계산에 있어서 이를 공제한다. <개정 2001.12.31>

1. 제44조제1항 각호에 해당할 것

2. 피합병법인의 주주등이 합병법인으로부터 받은 주식등이 합병법인의 합병등기일 현재 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 10이상일 것

3. 합병법인이 제113조제3항의 규정에 의하여 구분경리할 것

② 제1항의 규정에 의하여 피합병법인의 결손금을 공제한 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 다음 사업연도 개시일부터 3년이내에 피합병법인으로부터 승계받은 사업을 폐지하는 경우에는 공제한 결손금의 전액을 그 폐지한 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 익금에 산입한다.

③ 조세를 부당하게 감소시키기 위한 목적의 합병이라고 인정되는 합병으로서 대통령령이 정하는 합병의 경우 합병법인의 제13조제1호의 규정에 의한 결손금은 합병법인의 각 사업연도의 과세표준계산에 있어서 이를 공제하지 아니한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 승계받은 사업의 폐지에 관한 판정기준, 각 사업연도의 과세표준계산에 있어서 공제하는 결손금의 계산 및 공제받은 결손금의 익금산입등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 법인세법 시행령 제81조【합병시 이월결손금의 승계】

① 법 제45조제1항의 규정에 의하여 합병법인이 각 사업연도의 과세표준계산에 있어서 승계하여 공제하는 결손금은 합병등기일현재의 피합병법인의 법 제13조제1호의 규정에 의한 결손금(합병등기일을사업연도의 개시일로 보아 계산한 금액을 말한다)으로 하되, 합병등기일이 속하는 사업연도의 다음 사업연도부터는 매년 순차적으로 1년이 경과한 것으로 보아 계산한 금액(이하 이 조에서 "승계결손금의 범위액"이라 한다)으로 한다.

② 삭제 <2002.12.30>

③ 제80조제3항 및 제6항의 규정은 피합병법인의 사업을 승계한 합병법인의 결손금공제 및 익금산입에 있어서 사업의 계속 또는 폐지의 판정 및 적용에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 2이상의 사업을 승계받아 일부만 계속 또는 폐지하는 경우의 승계결손금의 범위액 및 익금산입액은 승계한 사업별 자산가액의 비율로 안분하여 계산한 금액으로 한다.

④ 법 제45조제3항에서 "대통령령이 정하는 합병"이라 함은 다음 각호에 해당하는 합병을 말한다.<개정 1999.12.31>

1. 하나의 법인이 다른 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 20이상을 소유하거나 출자하고 있는 당해 법인간의 합병 또는 동일인이 2이상의 법인에 대하여 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30이상을 각각 소유하거나 출자하고 있는 당해 법인간의 합병일 것

2. 법 제13조제1호의 규정에 의한 결손금이 많은 법인을 합병법인으로 할 것

3. 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간중에 합병법인의 상호를 피합병법인의 상호로 미리 변경등기하였거나 합병등기일후 2년이내에 합병법인의 피합병법인의 상호로 변경등기할 것

⑤ 제4항제1호의 규정에 의한 소유주식 또는 출자지분은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 현황에 의하며, 동항제2호의 규정에 의한 결손금은 합병등기일 현재의 현황에 의한다.

⑥ 제4항제1호 및 제2호에 해당하는 합병법인이 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 법 제13조제1호의 결손금을 공제한 후 제4항제3호의 요건에 해당하게 되는 경우 당해 사업연도전에 공제한 결손금은 제4항제3호에 해당하게 되는 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 익금에 산입한다.

○ 독점규제및공정거래에관한법률 시행령 제3조(기업집단의 범위)

법 제2조(정의)제2호에서 "대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사를 말한다. <개정 1999.3.31, 2000.4.1, 2001.3.27, 2002.3.30, 2005.3.31, 2007.7.13>

1. 동일인이 단독으로 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자(이하 "동일인관련자"라 한다)와 합하여 당해 회사의 발행주식[「상법」 제370조(의결권 없는 주식)의 규정에 의한 의결권 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조, 제3조의2(기업집단으로부터의 제외), 제17조의5(채무보증금지대상의 제외요건), 제17조의8(대규모내부거래의 이사회 의결 및 공시) 및 제18조(기업결합의 신고등)에서 같다] 총수의 100분의 30이상을 소유하는 경우로서 최다출자자인 회사

가. 배우자, 8촌이내의 혈족, 4촌이내의 인척(이하 "친족"이라 한다)

나. 동일인이 단독으로 또는 동일인관련자와 합하여 총출연금액의 100분의 30이상을 출연한 경우로서 최다출연자가 되거나 동일인 및 동일인관련자중 1인이 설립자인 비영리법인 또는 단체(법인격이 없는 사단 또는 재단을 말한다. 이하 같다)

다. 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 임원의 구성이나 사업운용등에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 비영리법인 또는 단체

라. 동일인이 이 호 또는 제2호의 규정에 의하여 사실상 사업내용을 지배하는 회사

마. 동일인 및 동일인과 나목 내지 라목의 관계에 해당하는 자의 사용인(법인인 경우에는 임원, 개인인 경우에는 상업사용인 및 고용계약에 의한 피용인을 말한다)

2. 다음 각목의 1에 해당하는 회사로서 당해 회사의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 회사

가. 동일인이 다른 주요 주주와의 계약 또는 합의에 의하여 대표이사를 임면하거나 임원의 100분의 50이상을 선임하거나 선임할 수 있는 회사

나. 동일인이 직접 또는 동일인관련자를 통하여 당해 회사의 조직변경 또는 신규사업에의 투자등 주요 의사결정이나 업무집행에 지배적인 영향력을 행사하고 있는 회사

다. 동일인이 지배하는 회사(동일인이 회사인 경우에는 동일인을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)와 당해 회사간에 다음의 1에 해당하는 인사교류가 있는 회사

(1) 동일인이 지배하는 회사와 당해 회사간에 임원의 겸임이 있는 경우

(2) 동일인이 지배하는 회사의 임·직원이 당해 회사의 임원으로 임명되었다가 동일인이 지배하는 회사로 복직하는 경우(동일인이 지배하는 회사중 당초의 회사가 아닌 회사로 복직하는 경우를 포함한다)

(3) 당해 회사의 임원이 동일인이 지배하는 회사의 임·직원으로 임명되었다가 당해 회사 또는 당해 회사의 계열회사로 복직하는 경우

라. 통상적인 범위를 초과하여 동일인 또는 동일인관련자와 자금·자산·상품·용역 등의 거래를 하고 있거나 채무보증을 하거나 채무보증을 받고 있는 회사, 기타 당해 회사가 동일인의 기업집단의 계열회사로 인정될 수 있는 영업상의 표시행위를 하는 등 사회통념상 경제적 동일체로 인정되는 회사

[전문개정 1997.3.31]

○ 상법 第371條 (定足數, 議決權數의 計算)

①總會의 決議에 關하여는 議決權없는 株主가 가진 株式의 數는 發行株式의 總數에 算入하지 아니한다.

②總會의 決議에 關하여는 第368條第4項의 規定에 依하여 行使할 수 없는 議決權의 數는 出席한 株主의 議決權의 數에 算入하지 아니한다.