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1. 질의내용 요약

○ 사실관계

 당사는 통상 발주처로부터 도급을 받을 때 실행률이 95% 정도임. 당사가 바로 인접한 지역에 A공사와 먼저 100억에 도급계약을 체결하고 공사를 진행중에 있음. 당사는 당사의 계열사인 甲개발과 A공사의 바로 옆 지역에 A공사의 2배인 18홀 골프장 건설 도급계약을 체결하고자 하는 데 도급액 산정에 애로점이 있어 질의함

 사례1)

  ※ 예) 실행률 60% : 100원짜리 공사를 60원에 실행할 수 있는 경우를 말함

 사례2)

○ 질의요지

 부당행위에 해당되는 지 여부

 사례1)

  갑설) 공공기관인 A공사와 골프장 9홀공사비의 2배인 200억에 공사를 수주하였기 때문에 부당행위에 해당되지 않는다.

  을설) 당사의 보통 도급실행률이 95%이며 계열사인 당사가 아닌 타사에 도급을 주었을 경우 95%에 도급을 줄수 있으므로 甲개발이 당사에 이익을 증여한것이 되어 부당행위 계산에 해당됨

 사례2)

  갑설) 바로 인접한 지역의 A공사와의 도급액 차이가 크기 때문에 당사가 甲개발에게 이익을 증여한 것이 되어 부당행위에 해당됨.

  을설) 당사의 평균 도급공사의 실행률이 95%이기 때문에 甲개발과의 126억 도급계약은 정당한 계약이 되어 부당행위에 해당되지 않음.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련조세법령(법, 시행령, 시행규칙)

○ 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. (1998. 12. 28. 개정)

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. (1998. 12. 28. 개정)

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업연도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. (1998. 12. 28. 개정)

○ 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】

① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. (2007. 2. 28. 개정)

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산을 과대상각한 경우 (1998. 12. 31. 개정)

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우 3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우

4. 불량자산을 차환하거나 불량채권을 양수한 경우 (1998. 12. 31. 개정)

5. 출연금을 대신 부담한 경우 (1998. 12. 31. 개정)

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(소액주주등인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.

7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우 (1998. 12. 31. 개정)

7의 2. 기획재정부령으로 정하는 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 아니하거나 그 행사기간을 조정하는 등의 방법으로 이익을 분여하는 경우 (2008. 2. 29. 직제개정 ; 기획재정부와 그 소속기관 직제 부칙)

8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우 (1998. 12. 31. 개정)

가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「증권거래법」 제190조의 2 및 동법 시행령 제84조의 7의 규정에 따라 합병하는 경우를 제외한다.

나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「증권거래법」 제2조 제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우 (2006. 2. 9. 개정)

다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우 (1998. 12. 31. 개정)

8의 2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 (2007. 2. 28. 신설)

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의 2, 제8호 및 제8호의 2에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 (2007. 2. 28. 개정)

② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래(특수관계자외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계자인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.

③ 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호ㆍ제7호 및 제9호(제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다. (2007. 2. 28. 신설)

○ 법인세법 시행령 제87조 【특수관계자의 범위】

① 법 제52조 제1항에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(「상법」 제401조의 2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족 (2005. 2. 19. 개정)

2. 주주 등(소액주주 등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원ㆍ사용인 또는 주주 등의 사용인(주주 등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주 등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족 (1998. 12. 31. 개정)

4. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자가 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 다른 법인 (1998. 12. 31. 개정)

5. 제4호 또는 제8호에 해당하는 법인이 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 다른 법인 (1998. 12. 31. 개정)

6. 당해 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인에 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인이나 개인 (1998. 12. 31. 개정)

7. 당해 법인이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 의한 기업집단에 속하는 법인인 경우 그 기업집단에 소속된 다른 계열회사 및 그 계열회사의 임원

8. 제1호 내지 제3호에 해당하는 자 및 당해 법인이 이사의 과반수를 차지하거나 출연금(설립을 위한 출연금에 한한다)의 100분의 50 이상을 출연하고 그 중 1인이 설립자로 되어 있는 비영리법인 (2002. 12. 30. 개정)

나. 관련 예규(예규, 해석사례, 심사, 심판)

○ 서면2팀-397, 2007.03.13

[법인] 부당행위계산부인 적용요건

【제목】

특수관계자와 부당행위계산 등으로 인하여 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 부당행위계산의 부인규정을 적용함

【질의】

임차인과 임대인 사이에 임대기간 만료시 원상복구에 대한 약정이 있는데 임대기간이 만료되어 임차인은 제3자와 원상복구공사에 대한 계약(용역비 6억5천-부가세별도)을 체결하고 모든 원상복구공사를 일임하였음.

그런데 임대인이 요구한 자재의 부족으로 복도 일부에 대한 원상복구가 어려워 제3자와 임대인 사이에 그 부분에 대한 적정 용역비(5천-부가세별도)를 제3자가 임대인에게 지급할 것을 약정하고 지급하려고 함.

이와 관련하여 제3자와 임차인 사이에 원상복구용역계약에 의해 제3자가 용역비 6억5천(부가세별도)에 대해 임차인에게 세금계산서를 발행하고, 임대인이 제3자가 임대인에게 지급 약정한 5천(부가세별도)에 대하여 제3자에게 세금계산서를 발행하려고 함.

1. 제3자가 임차인에게 발행한 세금계산서, 임대인이 제3자에게 발행한 세금계산서가 사실과 다른세금계산서가 되어 매입세액불공제나 가산세가 부과되는 것인지.

2. 제3자는 임대인과 계열회사이고 임대인의 건물을 위탁관리하고 있는 회사인데 이런 경우 제3자가 임대인에게 적정 용역비(5천)를 산정하여 지급한 금액이 부당행위계산부인적용되어 손금불산입되는 것인지.

【회신】

「법인세법」 제52조의 부당행위계산의 부인규정은 법인이 같은법 시행령 제87조에 규정하는 특수관계자와 같은법 시행령 제88조의 부당행위계산 등으로 인해 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것을 인정되는 경우 적용되는 것이며, 이 경우 ‘시가’란 같은법 시행령 제89조에 의해 산정하는 것임.

○ 서면2팀-1435, 2007.08.01

【회신】

귀 질의 1)의 경우, 「법인세법」 제52조 규정의 부당행위계산부인 규정을 적용함에 있어 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 「법인세법 시행령」 제87조 제1항에서 규정하는 특수관계에 있는 자와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 해당되는지 여부는 거래행위의 제반 사정을 구체적으로 고려하여 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하는 것임.

귀 질의 2)의 경우, 부당행위계산의 부인 규정을 적용함에 있어 적용되는 시가는 「법인세법」 제52조 제2항 및 동법 시행령 제89조 제1항ㆍ제2항 규정에 의하여 판단하는 것임.