1. 질의내용 요약

○ 【현황】

2000.1. 8 : 채무자 을과 공동으로 채권자 병에게 갑의 소유토지를 근저당 제공

2000.2. 8 : 근저당설정된 갑의 소유토지 중 일부(이하 “A”토지라 한다)를 을에게 양도함.(질의일 현재까지 미등기)

2001.2. 8 : 근저당설정권자가 갑의 소유토지에 경매신청을 함.

2001.9.27 : 근저당설정된 갑의 소유토지 중 일부(이하 “B”토지라 한다)를 정에게 양도함

2002.3.15 : 임의 경매신청분 무에게 낙찰됨.

○【질의】

상기와 같이 근저당이 설정된 A,B토지를 토지소유자가 양도한 날을 적법한 양도로 보아 그 날을 양도시기로 보는 것인지 아니면 근정당설정권자의 허락없이 양도하였으므로 매매원인이 무효로 보아 경매가 완료된 때에 양도로 보는 것인지 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제3호 및 이 장에서 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세 및 증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자신이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (1996. 12. 30 개정 ; 상속세 및 증여세법 부칙)

② 생략

○ 소득세법기본통칙 88-2 【자산의 양도로 보지 아니하는 경우】

① 법원의 확정판결에 의하여 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.

② 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 판시되어 환원될 경우에는 양도로 보지 아니한다.

③ 공동소유의 토지를 소유지분별로 단순히 분할하거나 공유자지분 변경없이 2개 이상의 공유토지로 분할하였다가 그 공유토지를 소유지분별로 단순히 재분할하는 경우에는 양도로 보지 아니한다. 이 경우 공동지분이 변경되는 경우에는 변경되는 부분은 양도로 본다.

나. 유사 사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)

○ 재산01254-2725(1987.10.6)

소득세법상 양도소득세를 과세함에 있어서 거래당사자간의 매매계약에 의하여 매매목적물이 된 부동산에 대한 잔금을 청산하기 전에 적법한 소유권이전등기가 완료된 경우에는 소유권이전등기일에 자산이 양도된 것으로 보아 양도소득세가 과세되는 것임.

○ 재산46014-179(2000.2.17)

소득세법 제88조의 규정에 의한 “양도” 라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전하는 것을 말하는 것이며, 매매원인 무효의 소에 의하여 그 매매사실이 원인무효로 판시되어 소유권이 환원되는 경우에는 자산의 양도로 보지 아니하는 것임.