1. 질의내용

[ 사실내용 ]

○ 민자투자자인 질의사는 ’93.4.27 ○○시와 도로법 제34조에 의거 ○○터널, 동 터널 접속도로 및 연결 고가도로(이하 “터널 등”이라 한다)를 건설ㆍ준공한 후 기부채납하는 조건으로 민자유치사업시행협약을 체결함

- 동 사업 진행 중 ’95.5.20일에 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법의 적용을 받는 사업으로 변경되었으며

- 터널 부분은 ’98.1.26일 준공되었고, 접속도로 및 연결 고가도로는 ’99.3.31일 준공됨

- ’99.12.26일 사회간접자본시설에 대한 민간투자법에 의하여 상기터널 등의 총사업비(893억원)와 무상사용기간을 확정하였으며

- 질의사는 2000.1.5일 터널 등을 ○○시에 기부채납 승인신청을 하였고, ○○시는 2000.1.26일 승인통보를 하였음

- 터널 등의 관리권 설정기간은 2000.1.10～2025.1.9일까지 임

[ 질의요지 ]

○ 상기 터널 등의 기부채납에 대하여 영세율이 적용되는지 여부

- 기부채납의 공급시기가 언제인지 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련법령

○ 조세특례제한법 제105조

사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호 또는 제2호의 규정에 의한 방식으로 국가 또는 지방자치단체에 공급하는 사회간접자본시설 또는 동 시설의 건설용역은 영세율을 적용함.

○ 부칙 제9조

2000.1.1이후 최초로 국가 또는 지방자치단체에 기부채납하는 분부터 적용

○ 부칙 제15조

1999.12.31 이전에 기부채납한 시설물의 사용수익에 대하여는 2000.1.1이후에도 계속 면세 적용

나. 관련사례

○ 소비 46015-71, ’98.5.9

공유수면매립법에 의하여 공유수면매립면허를 받은 자가 공유수면을 매립ㆍ준공한 후 그 대가로 공사비에 상당하는 매립지의 소유권을 취득하는 경우에는 용역의 공급에 해당함

○ 대법 90누 7272, ’91.4.26

항만시설을 축조하여 국가에 기부채납하고 그 시설의 무상사용권을 부여받는 것은 용역의 공급에 해당하며 그 공급시기는 역무의 제공이 완료된 때인 것이나, 역무의 제공이 완료된 때는 국가에 항만시설의 기부의사를 표시하고 국가가 그 귀속조치를 통지하는 때로 보아야 함

○ 대법 94누 15752, ’96.4.26

시설물의 기부채납은 재화의 공급에 해당하며 그 공급시기는 기부 채납절차가 완료되거나 국가명의로 보존등기가 된 때임

○ 대법90누7357, 1991.3.22

【제목】

용역의 공급을 재화의 공급으로 과세처분시 처리

【요약】

부가가치세 부과처분을 함에 있어 용역의 공급을 재화의 공급으로 잘못 본 것은 부과처분의 취소사유에 해당된다 할 수 없음.

【판결이유】

원심이 원고가 1970년 10월 13일 설립 이후 ○○시 ○○구××동 소재 ○○동 도로 및 소재 ○○동 도로 위에 육교상가를 건설하여 ○○시에 기부채납하고 10년간 도로점용허가를 받아 위 육교상가의 임대관리업을 영위하여 오다가, 1985년 2월 ○○시와 위 육교상가시설 보수공사 협약을 체결함에 있어 원고가 그 공사비를 부담하되 그 준공과 동시에 그 보수공사부분은 ○○시에 귀속되며 ○○시는 원고의 도로점용료등을 위 공사비 상당액으로 상계되는 기간까지 면제하기로 약정하고, 이에 따라 공사비 금 1,380,500,000원을 투자하여 1985년 9월 30일 그 보수공사를 준공하고 도로점용기간을 연장받았는데, 피고는 원고가 ○○시에 재화를 공급하고 그 대가로 위 육교상가에 관한 도로점용권 및 시설사용권을 무상으로 취득한 것으로 보고 1987년 11월 3일 이 사건 부가가치세 부과처분을 한 사실을 확정한 다음, 원고가 ○○시와의 협약에 의하여 위 육교상가에 대한 보수공사를 시행하여 ○○시에 공급한 행위는 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급에 해당하고, 따라서 피고가 이를 용역의 공급이 아닌 재화의 공급으로 보고 이 사건 부과처분을 하였음은 잘못이라 하겠으나 이 점만으로는 이 사건 부과처분을 취소할 사유가 된다고 볼 수는 없으며, 이 사건 육교상가는 도시계획법 제2조 제1항 제1호 나목 및 동법시행령 제3조 제1항 제1호 바목 소정의 도시계획시설에 해당하고, 동법 제83조 제2항 전단에 의하면 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 규정하고 있으나, ○○시가 원고로 하여금 위 육교상가의 보수공사를 시행하게 하여 ○○시에 기부채납하도록 한 것은 도로점용료 및 시설사용료를 일정기간 면제하는 것을 대가로 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치 관리하기 위한 취지에서 비롯된 것이라고 볼 것이므로, 원고의 위 육교공사 보수공사부분의 기부채납과 그 도로점용료 및 시설사용료의 면제는 서로 경제적 대가관계에 있다고 볼 수밖에 없고, 위 보수공사부분의 소유권이 법률상 당연히 ○○시에 무상으로 귀속된다거나 그 공사비용이 도로점용료 및 시설사용료의 선급금의 성질을 지나고 있다하여 달리 해석할 수는 없다고 판단하고 있는 것은 옳다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없음. 그리고 원고의 주장과 같이 행정청 아닌 자가 행정청의 허가를 받아 공공시설을 설치하고 그로부터 무상사용권을 허가받은 사례에 관하여 부가가치세법 시행후 장기간 이 사건과 같은 부가가치세가 부과된 사례가 없다 할지라도 그러한 사정만으로 원고 주장과 같은 비과세관행이 확립되어 있다고 볼 수 없으니, 같은 취지의 원심의 판단도 옳고 여기에 소론과 같은 증거법칙위배 내지 법리오해의 위법이 없음.

○ 대법90누6842, 1992.12.21

【제목】

시설물을 건축하여 기부채납시 당해 기부채납에 의한 용역의 공급시기는 당해 시설물의 건축이 완료된 때임

【판결이유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,

원심은 그 판결이유에서, 원고는 예술조각품을 공원내에 전시 운영하는 서비스업체로서, 1986. 5. 15 소외 ○○군과 사이에 ○○군에 있는 군립공원 내에 “○○공원” 이란 이름의 시설을 조성하여 그 시설물 중 조각품을 제외한 건물 기타 영구시설물 일체를 ○○군에 기부채납하고 ○○군으로부터 위 공원시설물 등에 대한 일정기간 동안의 무상사용권을 부여받기로 하는 내용의 계약을 체결한 다음, 위 계약에 따라 건설자재 등을 부담하여 공원시설물의 건축공사를 완료하고 1987. 10. 19 그 시설물 중 일부를 ○○군에 기부채납한 사실, 같은 날 ○○군은 원고에게 위 공원시설물 등에 대한 1987. 10. 19부터 2000. 4. 18까지 12년 6개월 동안의 무상사용권을 부여하고 이어 1988. 3. 25 위 기부채납에 대한 승인절차를 밟은 다음 1988. 6. 10 위 시설물에 대한 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고의 위 시설물 건축 및 기부채납이 부가가치세법 소정의 과세거래인 재화의 공급에 해당한다고 보고 이 사건 부가가치세의 부과처분을 적법하다고 판단하였음. 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있음. 사실관계가 이와 같다면 원고가 이 사건 시설물을 건축하여 그중 일부를 ○○군에 기부채납하고 이에 관한 소유권이전등기를 마쳐준 것은 용역의 공급에 해당하고, 한편 원고는 그 용역의 공급에 대한 대가로 위 공원시설물에 대한 무상사용권을 취득한 것이어서 위 용역의 공급과 무상사용권의 취득 사이에는 경제적 대가 관계가 있다 할 것이므로 이는 부가가치세법 제12조 제1항 제18호 소정의 부가가치세가 면제되는 재화 또는 용역의 공급이라 할 수 없을 것임. 한편 위 용역공급의 형태 및 그에 대한 대가의 지급형태를 용역의 공급시기에 관한 부가가치세법 제9조 제2항, 제4항, 동시행령 제22조의 규정에 비추어 보면, 위 시설물의 건축과 기부채납에 의한 용역의 공급시기는 위 시설물의 건축이 완료된 때이거나 늦어도 이에 관한 기부채납절차가 완료된 때로 봄이 상당하다 할 것이며, 이와는 달리 위 용역이 그 대가로서의 무상사용권이 존속하는 전 기간에 걸쳐 계속적으로 공급되는 것으로 볼 것은 아니라고 할 것임.

따라서 원심이 피고의 이 사건 부과처분이 적법하다고 보아 이를 유지한 조처에는 원고가 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없음.

동지: 국심 93경 1866 (1993. 10. 19)

○ 대법89누3496, 1990.4.13

【제목】

주차장시설의 기부채납 후 무상사용권 취득은 과세됨

【요약】

건설업자가 주차장시설을 시공하여 지방자치단체에 기부채납하고 무상사용권을 취득시는 부가가치세가 과세되는 용역의 공급에 해당함.

【판결이유】

“건설업자가 건설자재를 전부 부담하여 주차장시설의 건설공사를 시공하여 ○○시에 이를 기부채납하였고, ○○시장은 무상사용권을 대가로 제공하고 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치하기 위하여 건설업자로 하여금 위와 같이 기부채납하도록 한 것이라면, 이 주차장시설의 소유권이 기부채납에 의하여 ○○시에 귀속된 것이 아니라 도시계획법 제83조 제2항 및 제5항의 규정에 따라서 ○○시에 원시적으로 귀속된 것이더라도, 건설업과 건설용역을 공급한 경우에 해당하고, 건설업자의 이 사건 주차장시설의 기부채납과 그에 대한 무상사용권의 취득과는 서로 경제적 대가관계에 있다고 볼 수밖에 없으므로 건설업자의 주차장시설의 시공과 기부채납은 부가가치세의 부과대상이 되는 용역의 공급에 해당하는 것임.

○ 대법93누12503, 1993. 12. 10

【제목】

역사건설하여 철도청에 기부채납하고 점용권 취득시 과세함

【요약】

민자역사 건설, 철도청에 기부채납하고 철도용지 점용권 취득한 법인이 위 민자역사 건설기간동안 가설역사 공급한 것도 부가세 과세대상임.

국유철도재산의 활용에 관한 법률에 따라 설립된 법인이 가설역사 및 민자역사를 건축하여 철도청에 기부한 것은 그 대가로 철도용지에 대한 점용권을 취득하여 백화점 등 영리를 위한 상업시설을 건축하여 영업을 하기 위한 것으로서, 비록 철도용지의 점용에 대하여 일반 요율에 의한 점용료를 납부하고 있다 하더라도 위 법인은 철도용지에 대한 점용권이 가지는 점용료 이상의 경제적 가치를 파악하여 가설역사 및 민자역사를 건설하여 기부채납하게 된 것이라고 봄이 상당하므로, 위 점용권의 취득과 주된 대가관계에 있는 것은 민자역사의 공급이라 하더라도 가설역사를 건축하여 공급한 것 역시 위 점용권의 취득과 실질적ㆍ경제적 대가관계에 있고 위 법인이 무상으로 위 가설역사를 건설하여 공급한 것으로는 볼 수 없어 부가가치세 과세거래에 해당한다.

<원심판결>

○○고등법원 1993. 4. 27 선고, 00구0000 판결

<주 문>

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【판결이유】

상고이유를 본다.

원심은, 국유철도재산의 활용에 관한 법률에 따라 설립된 원고 법인과 철도청 사이에 ○○민자역사사업시행협약이 체결된 후 민자역사를 건설하기에 앞서 위 협약에 따라 원고가 1987. 5.부터 같은해 7.까지 민자역사건설 기간 동안 철도청이 임시로 사용할 이 사건 가설역사를 건축하여 같은해 11. 31 철도청에 기부채납하였는데, 위 가설역사는 민자역사가 완공됨에 따라 1991. 1.경 철거된 사실, 원고는 위 협약에 의하여 1987. 7. 1부터 2017, 12. 31까지의 기간 동안 이 사건 철도용지에 대한 점용권을 취득하여 그 토지 위에 지상 8층, 지하 5층의 민자역사건물을 신축한 후 철도사업에 직접 필요한 부분을 철도청 소유로 귀속시키고, 나머지는 원고가 소유하면서 그곳에서 백화점 등 영리를 위한 상업시설을 설치하여 경영하고 있는 사실, 원고는 이 사건 철도용지에 대한 점용료로 민자역사 건설공사기간 중에는 낮은 요율의 점용료를, 공사를 완료하고 영업을 개시한 후에는 일반요율에 의한 점용료를 각 납부하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 점용권의 부여와 주된 대가관계에 있는 것은 민자역사 중에서 철도사업에 사용되는 부분의 기부채납이지만 위 가설역사의 기부채납도 위 점용권의 부여와 대가관계에 있는 것으로 보아야 하고, 원고가 이 사건 철도용지의 점용에 대하여 점용료를 납부하고 있다 하더라도 철도용지를 독점적으로 점용하도록 하여 영리를 위한 상업시설을 건축하고 영업 등에 활용하도록 하는 것 자체가 현저한 경제적 가치가 있는 것이어서 위 기부채납과 대가관계에 있는 금전적 가치가 있는 것에 포함된다는 이유로 위 가설역사의 공급이 과세거래인 재화의 공급에 해당하는 것으로 본 이 사건 부가가치세 부과처분은 적법하고, 위 가설역사의 공급이 부가가치세가 면제되는 국가에 무상으로 공급한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였다.

사실관계가 위와 같다면, 원고가 가설역사 및 민자역사를 건축하여 철도청에 기부한 것은 그 대가로 철도용지에 대한 점용권을 취득하여 백화점 등 영리를 위한 상업시설을 건축하여 영업을 하기 위한 것으로서, 비록 이 사건 철도용지의 점용에 대하여 일반요율에 의한 점용료를 납부하고 있다 하더라도 원고는 이 사건 철도용지에 대한 점용권이 가지는 점용료 이상의 경제적 가치를 파악하여 이 사건 가설역사 및 민자역사를 건설하여 기부채납하게 된 것이라고 봄이 상당하므로, 위 점용권의 취득과 주된 대가관계에 있는 것은 민자역사의 공급이라 하더라도 이 사건 가설역사를 건축하여 공급한 것 역시 위 점용권의 취득과 실질적, 경제적 대가관계에 있다고 보아야 할 것이어서 원고가 무상으로 위 가설역사를 건설하여 공급한 것으로는 볼 수 없어 부가가치세 과세거래에 해당하고, 원고가 가설역사의 공사비를 민자역사의 공사비에 계상하였다거나 위 가설역사가 임시사용을 위한 것이어서 그 공급 후에 철거될 것이었고 실제로도 철거되었다 하여 달리 볼 것은 아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고, 재화 또는 용역의 공급이 대가를 받고 이루어진 것이라고 하기 위하여는 그 대가의 경제적인 가치가 반드시 재화 또는 용역의 공급가액 이상이어야 하는 것은 아니므로, 원심이 위 점용권의 가치가 점용료와 이 사건 가설역사 및 민자역사의 가액을 합한 가액 이상인 여부에 관하여 심리를 하지 아니하고 그 대가관계를 인정하였다고 하여 논지와 같은 경험법칙이나 논리법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

○ 대법92누1155, 1992.12.8

【제목】

무상사용권 취득목적 기부채납을 부가세 과세대상이 아니라고 본 사례

【요약】

무상사용권 취득목적으로 지하도시설물을 기부채납함에 있어서 시에 공사금상당액을 납부하고 시는 그 재원으로 건설회사와 도급계약을 체결한 경우 부가세 과세대상이 아니라고 한 사례

일정기간 지하도시설물에 대한 무상사용권을 취득할 의도로 시에 지하도 및 그 부대시설을 기부채납함에 있어 시에 지하도시설물건설용역을 제공한 것이 아니라 공사금 상당의 현금을 납부하고 시는 그 금원을 재원으로 하여 건설회사와 공사도급계약을 체결한 것이기 때문에 부가가치세의 과세대상인 용역의 공급이 아니라고 한 사례

<원심판결>

○○고등법원 1991. 12. 10 선고, 00구0000판결

<주 문> 원심판결을 파기하고, 사건을 ○○고등법원에 환송한다.

【판결이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은,

가. ○○시가 ○○시 ○○구 ○○4거리 부근 지하에 지하도 및 부대시설(이하 이 사건 지하도라고 한다)을 건설하기로 하고, 그 공사시공과 관리감독은 ○○시가 맡고 이에 소요되는 사업비는 원고와 소외 (주) ○○ 등의 법인(이하 원고 등 회사라고 한다)에게 부담시키기로 함에 있어, 위 시설물의 준공과 동시에 이를 ○○시에 기부채납하여 그 소유권을 귀속시키는 것으로 하되 준공 후부터 일정기간 위 시설물 중 상가부분을 원고 등 회사가 무상사용수익하기로 하여, ○○시장과 원고 등 회사 사이에 “○○4거리 지하도 건설수탁공사협약” 을 체결하기에 이르렀고, 이에 따라 원고는 위 공사에 소요된 사업비의 일부인 금 1,368,300,000원을 ○○시에 지급하였고, ○○시장은 이 사건 지하도공사를 ○○건설(주)(이하 소외 회사라고 한다)에 도급주어 공사를 완공하고 그 공사대금 4,561,000,000원을 모두 지급하였으며, ○○시 산하 ○○구청정은 위 협약에 따라 원고 등 회사에 대하여 이 사건 지하도시설물중 지하상가 266㎡에 관하여 20년 간 무상점용허가를 내 준바 있고, 이에 대하여 피고는 원고가 위 시설물공사의 사업비 중 금 1,368,300,000원을 부담하고 그 대가로 완공된 위 지하상가의 사용권을 무상으로 취득함으로써 ○○시에 위 금액 상당의 재화를 공급한 것으로 보고 이 사건 부가가치세의 부과처분을 하였다고 인정하고,

나. 원고는 이 사건 지하도공사 사업비의 일부를 부담하였을 뿐이고, ○○시는 원고 등 회사로부터 사업비를 지급받아 공사시공자인 소외 회사에 다시 공사대금으로 지급하였던 것이므로, 원고가 위 사업비의 일부를 부담한 것은 현금을 기부한 것에 불과하여 이를 부가가치세법상 재화의 공급으로 볼 수 없다는 원고의 주장에 대하여는, 이 사건 시설물은 도시계획법 소정의 도시계획시설에 해당하며, 행정청이 아닌 시행자가 도시계획사업을 시행하여 새로이 설치한 공공시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되는 것이고, ○○시가 원고 등 회사에 대하여 위 시설물공사 사업비를 부담케 하고 이를 시공케 하여 ○○시에 기부채납하도록 한 것은 시설사용료를 일정기간 면제하는 것을 대가로 민간자본을 유치하여 예산을 절약하면서 공공시설을 설치 관리하기 위한 취지에서 비롯된 것이므로, 이 사건 지하도시설물은 위 당사자간의 협약과 관계없이 그 준공과 동시에 원시적으로 그 관리를 할 ○○시에 귀속되고 원고 등 회사의 기부채납행위에 의하여 양도된 것이라고 할 수 없어, 이 사건 지하도시설물의 ○○시에의 귀속을 부가가치세의 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 할 수는 없고, 오히려 원고 등 회사의 공사사업비 부담 및 공사완공 후의 기부채납행위는 그에 대한 무상 사용권의 취득과 전체적으로 보아 서로 대가관계에 있다고 봄이 상당하므로, 이는 결국 부가가치세법 제7조 제1항 소정의 용역의 공급에 해당한다고 판단하여, 피고가 이를 용역의 공급이 아닌 재화의 공급으로 보고 이 사건 과세처분을 하였음은 잘못된 것이라 하겠으나 이 점만으로는 위 과세처분을 취소할 사유가 된다고 볼 수는 없다고 배척하고,

다. ○○시로부터 이 사건 지하도공사를 도급받은 소외 회사가 그 공사완료 후 ○○시로부터 공사대금과 함께 부가가치세 금 414,636,366원을 거래징수하여 납부한 바 있으므로 피고가 또 다시 위 공사대금을 제공한 원고 등에 대하여 이 사건 부가가치세를 부과한 것은 동일한 과세대상에 대하여 이중과세한 것으로서 부당하다는 원고주장에 대하여는, 소외 회사가 ○○시로부터 부가가치세를 거래징수하여 납부한 것은 소외 회사가 ○○시로부터 도급받은 이 사건 지하도공사를 완료하고 그 대가로 지급받은 공사대금에 대한 것이고, 원고 등 회사에 대하여 부과한 이 사건 부가가치세는 원고가 ○○시에 대하여 용역을 제공하고 이 사건 지하도시설물에 대한 일정기간 무상사용권을 취득한 데 대한 것이어서, 각기 그 과세대상을 달리한다는 이유로 배척하였다.

2. 원심이 들고 있는 증거들을 합하여 보면 이 사건의 사실관계는,

가. 원고 등 회사가 ○○단지를 건설함에 있어서 이 사건 지하도를 설치하여야 하도록 되었으므로, 원고 등 회사와 ○○시 사이에 지하도의 설치방법을 협의한 결과 원고 등 회사의 공사비 부담하에 ○○시장이 원고 등 회사로부터 위탁받아 지하도설치공사를 시행하되, 원고 등 회사와 함께 ○○그룹에 속하는 소외 회사에 공사시공을 도급주어 시행하기로 하고, 그 시설물은 완공과 동시에 ○○시의 소유로 하며, 시설물 중 일부에 대하여 원고 등 회사에 상당기간 무상점용을 허가하기로 합의하였고,

나. ○○시장(○○시 종합건설본부장)은 소외 회사와 이 사건 지하도 건설도급계약을 체결하고 완공 후 인도받았으며 원고 등 회사로부터 불입받은 돈으로 공사비를 지급하였고, 이에 따라 소외 회사는 ○○시에 위 공사금액에 대한 세금계산서를 교부하고 관할세무서에 그에 대한 부가가치세를 납부하였으며,

다. 원고 등 회사는 ○○시장의 지시에 따라 위 공사비에 해당하는 금액을 ○○시 금고(○○은행)에 현금납부하였고, 공사완공 후 위 시설물 일부에 대하여 무상점용허가를 받은 것으로 인정된다.

3. 사실관계가 위와 같다면, 원고 등 회사가 ○○시에 지하도를 기부채납함에 있어서 법률적으로는 원고 등 회사가 ○○시에 공사금 상당의 현금을 납부하고 ○○시는 그 금원을 재원으로 하여 소외 회사와 공사도급계약을 체결하기로 3자간 합의한 것이 되며, 실제로 그 합의대로 법률관계가 형성되었다고 보아야 한다.

그리고 사실이나 법률관계가 그와 같다면 원고 등 회사는 현금 아닌 재화인 이 사건 지하도시설물을 공급하였다고 볼 수 없음은 물론이고, 이 지하도시설물을 건설하는 용역을 제공한 것이라고 볼 수도 없다.

4. 원심은 이 사건 지하도 공사계약의 실질적 계약당사자는 원고 등 회사(도급인)와 소외 회사(수급인)이고, ○○시는 공사계약의 수탁자에 불과하며, 원고 등 회사는 ○○시에 현금을 납부한 것이 아니라 이 사건 지하도시설물을 건설하는 용역을 제공하고 그 대가로 무상사용권을 취득한 것인데 형식상으로는 위에서 본 법률관계인 것처럼 만들었으니 실질과세의 원칙상 원고 등 회사의 ○○시에 대한 용역의 공급에 대하여 부가가치세를 과세할 수 있다고 본 것 같으나, 위와 같은 법률관계의 형성이 탈세를 위한 것이거나 그 밖에 위법 부당한 목적을 위한 것이 아닌 이상 당사자들이 선택한 법률관계를 무시하고 이와 다른 법률관계로 의제하는 것은 옳다고 할 수 없다. 원래 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이다.

5. 만일 원심이 판시하는 바에 따른다면, 원고 등 회사는 소외 회사로부터 세금계산서를 교부받고, 또 ○○시에 대하여 세금계산서를 교부해 준 다음, ○○시에 용역을 공급한 것에 대하여 부가가치세를 납부하는 한편 소외 회사로부터 받은 세금계산서에 의하여 부가가치세의 환급을 받아야 하는 것으로 되는데, 이 사건 사실관계에서 과연 소외 회사가 법률상의 거래당사자가 아닌 원고 등 회사에 대하여 세금계산서를 발행해 줄 수 있는 것인지, 법률상 계약관계가 없고 계약서도 없으며 대금수수의 흔적도 없는 원고 등 회사에 대한 세금계산서가 적법한 것으로 인정받을 수 있을 것인지, 그와 같은 세금계산서를 근거로 한 부가가치세의 환급이나 매입세액의 공제를 과세관청으로부터 인정받을 수 있을 것인지도 의문이며, 이렇게 하는 것은 오히려 조세관계만 번거롭고 복잡하게 만들 뿐이다.

6. 원심이 들고 있는 판례(당원 1991. 3. 22 선고, 00누0000 판결)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것이므로 적절하다고 할 수 없다.

그렇다면 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 이 사건 사실관계를 잘못 인정하였거나, 부가가치세의 과세대상이 되는 용역의 공급에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 한여 관여법관이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

○ 대법91누9398, 1992.2.11

【제목】

건설용역을 기부채납하고 그 대가로 무상임대를 받은 경우, 부가가치세 관할관청은 그 무상임대 사업장이 아닌 건설용역공급업무를 총괄하는 사업장 관할관서이며, 건설용역의 공급시기는 기부채납일이 아니고 준공검사를 마치고 사업완료통지를 한 날로 봄

【원심판결】

○○고등법원 1991. 8. 16 선고, 00구 0000 판결

【주문】

상고를 기각한다.

상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 그 판시의 이 사건 지하도 겸 상가시설물이 축조공사를 하고 ○○직할시장으로부터 위 시설물을 20년간 무상으로 사용할 수 있는 권리를 취득한 데 대하여 피고가 이를 부가가치세법의 과세대상으로 보아 이 사건 부가가치세의 부과처분에 이른 사실을 확정한 다음, 피고가 과거 10여년 동안 지하상가 등의 기부채납에 대해 과세처분의 대상으로 삼지 아니하였을 뿐 아니라 적극적으로 그로 인한 매입세액을 환급해 줌으로써 비과세의 관행이 있어 왔다는 원고주장에 대하여는 일정기간 과세되지 아니하였다는 사실만으로 납세자들에게 받아들여진 비과세관행이 있는 것으로 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 것을 알면서도 부과처분하지 않는다는 의사를 명시적 또는 묵시적으로 표시한 경우에만 비과세관행이 성립되었다고 할 수 있을 것인데 그와 같은 사실이 인정되지 아니한다고 보아 원고의 주장을 배척하였는바, 원심이 비과세관행의 존부에 관해 판단함에 있어 비과세관행의 성립요건으로 설시한 바는 당원의 판례와도 부합하는 것으로서 정당하고 이 사건에 있어 그와 같은 과세청의 비과세해석이나 비과세의사가 표시된 사실이 인정되지 아니한다고 본 원심의 인정도 기록에 비추어 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 판단유탈이나 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다.

2. 원고의 상고이유 제2점을 본다.

원심은 그 이유에서 원고가 1977. 8. 1 ○○사업장을 신설하여 이 사건 시설물의 시공과 기부채납에 관한 제반업무를 처리한 사실과 그런 연후에 비로소 ○○사업장을 신설하여 위 시설물 등의 임대사업업무를 처리한 사실을 인정한 다음, 위 시설물의 기부채납에 따른 부가가치세의 부과권은 원고의 ○○사업장을 관할하는 피고에게 있다고 판단하였다.

기록과 관계법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하며 이 사건 부가가치세의 과세는 이 사건 지하도건설에 관한 건설용역에 대한 것이고 그 지하도상의 점포를 임대한 데 대하여 과세하는 것이 아니므로 소론과 같이 그 점포임대를 총괄하는 임대사업본부를 ○○에 설치하였다는 사유를 내세우는 것만으로는 원심의 결론을 좌우할 수 없는 것이다.

원심의 인정과 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.

3. 피고의 상고이유를 본다.

원심은, 원고가 이 사건 시설공사를 제1, 2공구로 나누어 시공한 후 제1공구에 대하여는 1981. 12. 17 준공검사를 마치고 그 사업완료통지를 함으로써 제1공구 부분은 그 때 ○○직할시에 귀속되었다고 보아 그 귀속된 때를 용역의 공급시기로 보고 당해 과세기간 종료일로부터 25일간의 부가가치세 확정신고기한이 경과한 날로부터 5년이 경과한 1987. 1. 25에 그에 대한 부과권은 시효소멸되었다고 판단하였는바, 기록에 의한 과세증거와 도시계획법, 국세기본법, 부가가치세법 등 관계규정에 비추어 볼 때 원심이 제1공구에 대한 용역의 공급시기를 원고의 사업완료통지가 있은 1981. 12.경으로 인정한 것과 그로 인하여 피고의 부과징수권이 소멸되었다고 본 원심의 판단으로 모두 정당하여 수긍이 되고 원심의 인정 및 판단에는 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.

4. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

【참조조문】

국세기본법 제18조, 부가가치세법 제4조, 제9조