1. 질의내용

○ 사실관계

- 갑법인의 주식은 주식시장의 악화로 4,500원대에서 거래되고 있는바, 자금조달을 위하여 신주를 발행하고자 하나 상법상 신주를 액면가이하로 발행하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 하기 때문에 시세보다 높은 액면가 5,000원에 발행하고자 함.

○ 갑법인의 신주발행시 기존주주 모두가 주식인수를 포기하고 병법인과 외국법인 B가 각 50%씩 유상증자 주식을 인수하는 경우

1) 을법인의 출자자인 병법인과 B법인이 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수함으로 인하여 을법인이 얻는 반사적 이익을 법인세법시행령 제12조 제1항 제6호에 규정하는 “무상으로 받은 자산의 가액”으로 하여 익금에 산입하여야 하는지 여부 ?

(갑설) 익금으로 보아야 한다.

-이유 : 법인세법시행령 제12조제1항제6호의 “무상으로 받은 자산의 가액”으로 보아 을법인의 법인세 목적상 익금에 가산하여야 함.

(을설) 익금을 구성하지 않는다.

-이유 : 법인세법 제9조 제2항에 따르면 익금이라 함은 “법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액”을 말함.

그런데 이건의 경우 을법인은 본인의 의사와는 상관없이 반사적으로 이익을 본 것에 불과하며 직접 거래에 참여한 것이 아니며, 반사적이익이 익금으로 구성된다면 이는 미실현이익에 대하여 과세하는 결과가 됨.

2) 특수관계가 없는 일반주주중 법인주주가 얻은 반사적 이익도 “무상으로 받은 자산의 가액”으로 보는 것인지 여부

(갑설) 익금으로 보아야 한다.

-이유 : 법인세법시행령 제12조제1항제6호의 “무상으로 받은 자산의 가액”은 특수관계 존재여부와 관계가 없기 때문임.

(을설) 익금을 구성하지 않는다

-이유 : 법인세법상 특수관계가 없는 한 익금에 해당되지 아니함.

3) 병법인이 신주를 인수함으로써 특수관계있는 을법인과 A법인에게 이익을 분여한 것으로 보아 병법인에게 부당행위계산 부인규정을 적용할 수 있는지 여부 ?

(갑설) 부당행위계산 부인규정이 적용된다.

-이유 : 법인세법시행령 제46조 제2항 제9호의 “기타 출자자등에게 법인의 이익을 분여한 경우”로 보아 부당행위계산 부인규정이 적용되어야 함.

(을설) 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니한다.

-이유 : 상법상 액면가이하로 발행하기 위해서는 법원의 허가를 받아야 하는 등 제한이 있기 때문에 액면가로 인수할 것일 뿐 조세를 부당히 감소시킬 목적으로 인수한 것이 아님.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련법령

○ 법인세법 제 9 조【각 사업연도의 소득】

① 내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 “익금”이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다. (78.12.5. 개정)

③ 제1항에서 “손금”이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다.

④ 내국법인의 각 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액이 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액을 초과하는 경우에 그 초과하는 금액을 각 사업연도의 결손금으로 한다. (73.2.16. 신설)

⑤ 대통령령이 정하는 내국법인이 부동산(대통령령이 정하는 주택을 제외한다) 또는 그 부동산상의 권리 등을 대여하고 보증금ㆍ전세금 또는 이와 유사한 성질의 금액을 받은 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 제2항의 규정에 의한 익금에 가산한다. (93.12.31. 개정)

나. 유사사례

○ 법인1264-592, 84.2.15

신주인수권을 소유하고 있는 법인이 이를 특수관계에 있는 법인에게 저렴한 가격으로 양도한 경우 시가와의 차이를 익금산입, 기타 사외유출로 처분하나, 이를 양수한 법인은 자산을 저렴하게 양수한 것이므로 시가와의 차이를 익금에 산입하지 아니함

○ 법인22601-2451, 85.8

합병에 의한 자기주식 소각손실은 손금산입할 수 없음

○ 재산01254-2766, 88.9

흡수합병 후 재평가적립금을 자본전입하여 피합병법인의 주주들에게 무상주 배정 않는 경우 신주인수권 포기에 해당됨

○ 재소득 22601-906, 88.10

자기주식 소각으로 생긴 손익은 각사업연도 소득계산상 익금 또는 손금에 산입하지 아니함

○ 대법87누174, 88.11.8

법인이 주식소각방법에 의한 자본감소 절차의 일환으로 상법상 적법한 절차를 밟아 당해법인의 자산(차입금)으로 일정량의 자기주식을 액면금액으로 취득하여 유상소각하였다면 이는 자본의 환급에 해당하는 것으로 법인의 손익에 영향이 없는 것임

○ 국심 90광 1380, 90.10.30

신주인수권을 특수관계없는 자에게 무상으로 양도한 경우에는 기부금시부인계산을 하여야 하고 이를 저렴한 가액으로 양도한 경우에는 그 양도가액이 신주인수권의 정상가액(시가의 70/100)에 미달하느냐의 여부에 따라 기부금 시부인계산을 하여야 함

○ 국심 91서 1332, 92.2.6

일부주주가 소유한 주식 중 일부만을 무상감자함으로써 무상감자에 참여하지 아니한 법인주주에게 경제적이익을 분여하였다고 인정되는 경우에는 이를 자산수증익으로 보아 익금에 산입함.

○ 국심 91부2587, 92.8.25

기존주주인 법인이 신주인수를 포기함에 따라 발생한 실권주를 다른 개인주주들에게 재배정하지 아니하여 증자에 참여한 다른주주의 소유주식비율이 상대적으로 증가했다 하더라도 부당행위계산부인의 규정을 적용할 수 없음

○ 국심 91서1332, 92.2.6

법인의 무상증자시 특정주주의 주식만을 소각함으로써 무상감자후 지분율이 증가한 법인주주에 대하여 수증익이 생긴 것으로 보아 법인세를 과세한 것은 정당함

○ 법인 46012-25, 93.1.6

법인이 신주인수권을 교부받아 양도할 수 있음에도 정당한 이유없이 이를 포기하여 특수관계있는 법인에게 신주가 배정됨으로써 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에는 부당행위계산 부인규정이 적용됨

○ 법인 46012-2228, 93.7.27

상법상 제한 규정에 의거 당해법인이 보유한 자기주식을 제외한 기존주주가 보유한 주식에 대하여만 무상신주를 교부하는 경우 부당행위계산 부인규정이 적용되지 아니함

○ 국심93서1830, 93.12

합병법인취득 자기주식의 상법에 의한 감자는 불균등감자 아님

○ 재법인 46012-48, 94.3.15

법인의 신주인수권포기 행위에 대하여는 부당행위계산 부인의 규정이 적용되지 아니함

○ 국심 93부2999, 94.5.13

신주인수권을 포기한 주주와 특수관계에 있는 법인이 당해주식의 평가액보다 고가로 인수함으로서 법인의 이익이 분여되었지만 그 이익의 귀속자는 주식발행법인이므로 신주인수 포기한 주주에 대하여 분여이익을 상여처분할 수 없음

○ 법인 46012-3182, 94.11.25

기존주주가 아닌 법인이 주식의 시가가 유상증자발행가액보다 낮은 다른법인의 유상증자에 참여함으로서 특수관계있는 기존주주에게 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 부당행위계산 부인의 규정이 적용됨

○ 대법93누22333, 94.12

신주인수권 양도시 시가의 기준으로 삼은 타거래가 거래상대방이 모두 같은 그룹의 계열그룹들이거나 임원들이라면 적정한 교환가치에 의해 거래되었다고 볼 수 없음.

○ 법인 46012-3479, 94.12.20

신주인수권을 특수관계자에게 무상으로 양도함으로서 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 부당행위계산 부인의 규정이 적용됨

○ 법인 46012-3479, 94.12.20

기존주주가 신주인수를 포기함에 따라 발생한 실권주를 증자법인의 이사회결의에 의하여 증자법인으로부터 배정받는 경우 납입금액과 시가와의 차이로 생긴 경제적이익은 익금에 산입하지 아니하는 것이나,

기존주주로부터 신주인수권을 무상으로 교부받아 증자에 참여한 경우 당해 신주인수권가액은 “무상으로 받은 자산의 가액”으로 법인의 익금임.

○ 국심 94부 1645, 95.4.4

포기한 신주인수권이 특수관계 있는 자에게 재배정 되었다면 법인의 신주인수권 포기행위는 부당행위계산 부인대상임.

○ 국심94서1867, 95.6.17

수차례의 유상증자 및 무상감자로 인하여 출자법인의 소유주식의 평가액이 증가한 경우 그 평가증자액은 “자산의 임의평가차익”은 아니나 “무상으로 받은 자산가액”에 해당함

○ 법인 46012-3827, 95.10.12

기존주주가 포기한 신주인수권을 인수하여 타법인의 유상증자에 참여함으로서 특수관계있는 기존주주에게 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에는 부당행위계산 부인의 규정이 적용됨

○ 법인 46012-3436, 96.12

상장법인간의 합병과정에서 주주의 주식매수청구권 행사로 피합병법인이 당해 주식을 매입시 소액주주아닌 주주와 협의로 매수가격을 정당한 사유없이 고가로 한 것은 부당행위계산 부인규정 적용함

○ 대법 96누 9966, 97.2.14

주주가 소수인 비공개법인의 경우 신주인수권의 포기와 재배정은 주주들의 묵시적인 합의에 의하여 이루어 진 것으로 보는 것이 합당하므로 부당행위계산 부인 대상이 되는 거래이나

주식취득에 대한 지급이자손금불산입, 부채의 부담 등으로 신주인수권을 포기한 것이 사회통념, 상관행으로 보아 상당한 이유가 있는 경우 부당행위계산 부인대상이 아님

○ 재산01254-2346, 85.8

자기주식에 대한 신주미배정은 신주인수권포기에 해당 안됨

○ 재산01254-489, 88.2

법인이 자기주식을 주주에게 현저히 저렴한 대가로 처분시 증여의제됨

○ 재삼01254-441, 92.2

특수관계자에게 저가양수ㆍ고가양도시 시가와 차액을 증여한 것으로 간주

○ 재삼46014-4116, 93.11

합병으로 인해 취득한 자기주식 소각시 감자전후의 주주별 지분비율에 변동없을 때는 증여의제 적용안됨

○ 재삼46014-1844, 95.7

법인이 합병 또는 영업양수로 취득하여 일시적으로 보유한 후 처분할 자기주식을 소각하는 경우를 제외하고는 취득한 자기주식을 소각하는 경우는 증여의제 아님

○ 국심96서3667, 97.2

구 주주로서 배정받은 신주만을 인수시 실권주의 실권처리로 소유주식비율이 종전보다 상대적으로 증가된 경우의 증여의제 규정은 1993. 1. 1이후 분부터 적용가능함

○ 법인22601-414, 1992.2.20

귀 질의의 경우 신주인수권을 인수한자와 양도 또는 포기한자, 증자법인과의 관계 및 포기 또는 무상양수도사유가 불분명하여 정확한 답변을 할 수 없으나 증자법인의 이사회결의에 의하여 신주인수권을 교부받은 경우에도 실질적으로 신주인수권을 인수한자와 포기한자자 간의 무상양수도에 해당되는 때에는 법인세법 시행령 제12조제1항제6호에서 규정하는 무상으로 받은 자산의 가액에 해당되는 것입니다.

○ 법인46012-2564, 1997.10.7

귀 질의의 경우 법인이 주식의 시가가 유상증자 주식의 발행가액 보다 낮은 다른법인의 기존주주가 포기한 신주인수권을 인수하여 유상증자에 참여함으로써 특수관계있는 기존주주에게 이익을 분여하였다고 인정되는 금액에 대하여는 당해 법인의 각사업연도의 소득금액 계산에 있어 법인세법 제20조의 부당행위계산의 부인 규정이 적용되는 것입니다.

○ 법인46012-2379, 1997.9.9

귀 질의의 경우 질의내용이 불분명하여 정확한 회신을 할 수 없으나, 법인이 자기주식을 상법상의 적법한 감자절차에 의하지 아니하고 주주로부터 무상으로 기증받은 경우에는 법인세법 제15조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 기증받을 당시의 정상가액을 실제로 기증받은 날이 속하는 사업연도의 소득금액계산시 익금에 산입하는 것이고

자기주식을 무상으로 취득한 법인이 자본을 감소하기 위하여 자기주식만을 소각함으로 인하여 무상감자후 지분율이 증가한 기존주주중 개인주주가 얻는 이익에 대하여는 상속세및증여세법 제39조제1항제2호의 규정을 적용하는 것이며, 법인주주가 얻는 이익(상속세및증여세법 시행령 제29조제4항에 규정하는 산식을 준용하여 계산한 금액)은 법인세법시행령 제12조제1항제6호에 규정하는 “무상으로 받은 자산의 가액”으로 보는 것입니다.

○ 법인46012-3309, 1995.8.22

귀 질의의 경우 법인이 기존주주가 포기한 신주인수권을 인수하여 다른 법인의 유상증자에 참여함으로써 특수관계있는 기존주주에게 이익을 분여하였다고 인정되는 경우에는 각 사업년도 소득금액계산에 있어 법인세법 제20조의 “부당행위계산의 부인” 의 규정을 적용하는 것입니다.

○ 국심 93부2999, 94. 5. 13

【관련법조】

법인세법 제20조, 제32조제5항, 동법시행령 제94조

【결정이유】

○ 법인세법 제20조에 의해 내국법인이 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되어 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 경정하는 경우에 있어 익금에 산입한 금액의 처분은 법인세법 제32조제5항 및 동법시행령 제94조의2 규정에 의하여야 할 것이고, 동 규정에 의하면 부당행위계산 부인되어 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 귀속자의 소득으로서 상여, 배당, 기타소득, 기타사외유출로 처분되며 그 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에 대한 상여로 처분된다.

○ 청구인은 87. 12. 28 현재 청구외 (주)○○ 발행주식의 80.3%를 소유하던 대주주였는바, 동법인이 같은해 12. 29자로 유상증자함에 있어 청구인에게 배정된 신주인수권을 포기하였고, 청구인이 대표이사 또는 주주로 있던 청구외 △△산업(주)와 ××화학공업(주)(청구외 회사)가 실권주를 액면가인 주당 5,000원씩에 인수하였으며 처분청은 (주)○○의 증자 당시의 1주당 평가액은 1,938원인데도 청구외 회사가 이를 액면가액 5,000원에 인수하였다 하여 이 차액을 익금가산한 후 신주인수를 포기한 청구인에게 상여처분하여 93. 3. 2 및 3. 17 청구외 회사에 각각 소득금액 변동 통지하였다.

○ 이 건의 경우 신주의 1주당 평가액 1,938원과 납입가액 5,000원의 차액이 청구인에게 귀속된 것이 아니고 발행법인인 (주)○○에 귀속되었음이 명백하므로 청구인에게 귀속되었음을 전제로 하여 청구인에게 상여처분한 당초 처분은 전시 소득처분에 관한 관련법령을 위배한 위법한 처분이라 아니할 수 없다.