1. 질의내용 요약

현재 재계에서 진행되고 있는 기업의 구조조정과 관련하여 합병을 하려는 하기와 같은 법인의 경우 법인세법 제 44조 제 1항 제 1호에 규정된 “합병등기일 현재 1년이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인간의 합병 일 것” 중 “사업을 영위한 시점” 에 대하여 다음과 같은 3가지설이 있어 질의 하오니 귀청의 고견을 하교하여 주시기 바랍니다.

                  ----- 하 기 -----

1) 법인의 현황

- 법인설립일자 : 1980. 2. 4

- 골프장 사업계획 승인(○○도) : 1990. 10. 23

- 골프장 공사계약 체결 : 1994. 7. 12

- 골프장 착공허가(○○군) : 1995. 4. 15

- 골프장 착공일 : 1995. 4. 15

- 회원권분양일 : 1996. 4. 12

- 회원에게 골프 서비스를 최초로 제공한날 : 1998. 6. 1

* 주 3일 서비스 제공(동절기 휴장기간 제외)

- 3일간은 입장 가능 인원의 100% 가동

- 골프장 준공 및 등록 예정일 : 1999. 3 월말

2) 사용내용

동법인은 골프장 운영업을 주 사업목적으로 하며 골프장을 건설 하면서 골프회원권을 판매하고 대금을 완납 받은 후 아래와 같은 이유로 체육시설업법에 의한 골프장 등록(준공검사필 교부)을 지연하고 있었으나 등록전 회원들을 골프장에 입장시켜 운동을 하게하고 아래와 같이 요금을 수령한 후 특별소비세 및 부가가치세를 입장객에게 징수하여 과세관청에 납부 하여 왔음

※골프장 이용에 따른 요금 수령 내역

2) 사유

- 98.12.31 이전에 골프장을 건설하여 취득하는 경우 개정전 지방세법 제112조에 의해 취득세 및 농어촌특별세가 2.2%에서 16.5%로 중과되도록 규정되어 있었는바 동 세율이 99.1.1부터 11%로 인하 된다는 입법 예고가 사전에 있었음

- 따라서 동 법인은 동 세액을 절약하기 위하여 골프장 공정을 99% 진척 시켰으면서도 1%의 공정을 지연 하여 실질적으로는 골프장을 완공 하였으면서도 준공을 99년 이후로 지연시킴

- 그러나 회원들에게 당초 회원권 분양시 약속 하였던 준공일자가 지연 되었고 골프장은 사실상 완공상태 이므로 회원들로 하여금 회원권 분양시의 목적인 골프를 할수 있도록 입장을 시켜 사실상 영업행위인 운동을 하도록 하였음

- 준공전의 동 영업 행위는 특별소비세법에서 사실상 영업행위에 해당 하므로 입장객에게 특별소비세를 징수하여 납부하여야 한다는 과세관청의 유권해석에 따라 특별소비세 및 부가가치세를 징수하여 납부하였음

- 동법인은 잔디 보호를 위한 동절기 휴장 기간이 끝나는 대로 준공검사를 필한후 99. 3월말 정식 open 할 예정임

----- 다 음 -----

갑 설 : 골프회원권 판매(분양)일로 보아야 한다.

이유) 회원권을 판매(분양)하는 골프장 사업의 경우 회원권의 판매는 동 사업의 최대목표이자 최대 수익사업을 위한 영업행위이며 상법 제46조에 의한 기본적인 상행위이므로 이때를 동 규정에 정한 “사업을 영위한 시점”으로 보아야 하며 법인세법 제 44조 제 1항 제 1호에서 1년간의 사업을 영위한 법인간의 합병의 경우에만 동 규정을 적용한다는 입법취지가 현재 권장되고 있는 구조조정 차원에서의 정상적인 법인간의 합병이 아닌 휴업중인 회사가 동 규정을 이용하여 편법적으로 부동산을 매각하는 것을 방지하기 위한 것 이외에는 어떤 목적을 찾을 수 없기 때문이다.

을 설 : 회원을 입장시켜 골프서비스를 제공하고 제 세금을 징수하기 시작한 때를 사업영위 시점으로 보아야 한다.

이유) 골프장 영업자가 준공 전 실질적으로 시설을 완비하고 관계기관의 허가를 받아 회원권을 소지한 자에게 회원권 분양 목적에 합당한 서비스를 제공하고 특별소비세등 제세금을 징수하여 과세관청에 납부하여 왔다면 동 시점부터 사업을 영위한 것으로 보아야 할 것이며 준공 검사라는 절차를 거치지 못하였다 하더라도 서비스를 제공한 날을 사업을 영위한 시점으로 보는 것이 실질과세 원칙에 부합되기 때문이다.

병 설 : 체육시설의 이용에 관한 법률에 의한 등록을 마치고 정상적인 요금을 전액 징수한때를 사업영위 시점으로 보아야 한다.

이유) 법률적으로 골프장으로 등록한 날이므로 이 때를 사업영위 시점으로 보아야 하기 때문이다.

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 법규

○ 법인세법 제16조【배당금 또는 분배금의 의제】

① 다음 각호의 1에 해당하는 금액은 법인으로부터 이익을 배당받았거나 잉여금을 분배받은 금액으로 보고 이 법을 적용한다. (98.12.28. 개정)

5. 합병으로 인하여 소멸하는 법인(이하 “피합병법인”이라 한다)의 주주 등이 합병으로 인하여 설립되거나 합병 후 존속하는 법인(이하 “합병법인”이라 한다)으로부터 그 합병으로 인하여 취득하는 주식 등의 가액과 금전 기타 재산가액의 합계액(이하 “합병대가”라 한다)이 그 피합병법인의 주식 등을 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액

○ 법인세법 제80조【합병에 의한 청산소득금액의 계산】

① 내국법인이 합병으로 인하여 해산하는 경우 그 청산소득(이하 “합병에 의한 청산소득” 이라 한다)의 금액은 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총합계액에서 피합병법인의 합병등기일 현재의 자기자본의 총액을 공제한 금액으로 한다. (98.12.28. 개정)

○ 법인세법 제44조【합병평가차익상당액의 손금산입】

① 다음 각호의 요건을 갖춘 합병으로서 합병법인이 피합병법인의 자산을 평가하여 승계하는 경우 그 승계한 자산(대통령령이 정하는 자산에 한한다)의 가액 중 당해 자산에 대한 합병평가차익에 상당하는 금액은 대통령령이 정하는 바에 따라 합병등기일이 속하는 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입할 수 있다. (98.12.28. 개정)

1. 합병등기일 현재 1년 이상 계속하여 사업을 영위하던 내국법인간의 합병일 것

2. 피합병법인의 주주 등이 합병법인으로부터 받은 합병대가의 총합계액 중 주식 등의 가액이 100분의 95 이상일 것

3. 합병법인이 합병등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 피합병법인으로부터 승계받은 사업을 계속 영위할 것

○ 법인세법시행령 제14조【재산가액의 평가 등】

① 법 제16조 제1항 각호의 규정에 의하여 취득한재산 중 금전 외의 재산의 가액은 다음 각호에 의한다. (98.12.31. 개정)

1. 취득한 재산이 주식 또는 출자지분(이하 “주식등”이라 한다)인 경우에는 다음 각목의 금액

가. 법 제16조 제1항 제2호ㆍ제3호ㆍ제5호 및 제6호의 규정에 의한 주식 등(동항 제5호 및 제6호의 규정에 의한 주식 등은 각각 법 제44조 제1항 제1호 및 제2호와 법 제46조 제1항 제1호 및 제2호의 요건을 갖춘 것에 한한다)의 경우에는 액면가액 또는 출자금액

나. 상법 제462조의 2의 규정에 의한 주식배당의 경우에는 발행금액

다. 기타의 경우에는 취득당시 법 제52조의 규정에 의한 시가(이하 “시가”라 한다). 다만, 제88조 제1항 제8호의 규정에 의하여 특수관계자로부터 분여받은 이익이 있는 경우에는 그 금액을 차감한 금액으로 한다.

2. 취득한 재산이 주식 등 외의 것인 경우에는 그 재산의 취득당시의 시가

○ 법인세법시행령 제122조【합병에 의한 청산소득금액의 계산】

① 법 제80조 제1항의 규정에 의한 합병대가의 총합계액은 다음 각호의 금액을 합한 금액으로 한다. (98.12.31. 개정)

1. 법 제16조 제1항 제5호의 규정에 의한 합병대가의 총합계액

2. 법 제80조 제2항의 규정에 의하여 가산하는 금액

3. 합병법인이 납부하는 다음 각목의 1에 해당하는 금액의 합계액

가. 피합병법인의 청산소득에 대한 법인세

나. 지방세법에 의하여 가목의 법인세에 부과되는 주민세

② 법 제80조 제2항 후단의 규정을 적용함에 있어서 교부한 주식 등의 가액은 제14조 제1항 각호의 규정에 의하여 계산한 가액으로 한다. (98.12.31. 개정)