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1. 질의내용 요약

가. 사실관계

- 비상장주식 발행법인 A는 자본금 30억원(600,000주)이며, 발행법인 A와 특수관계자인 법인주주 甲(갑) 및 乙(을), 특수관계자가 아닌 개인주주 丙(병)이 주주로 구성되어 있음

- 발행법인 A의 1주당(액면가액은 5,000원) 상속및증여세법에 의한 평가액은 4,000원이나 발행법인은 이를 10,000원에 1,000,000주를 추가 발행(자본금 50억원 증자)할 예정임

- 유상증자에 불참할 의사를 밝힌 개인주주 丙(병)의 신주인수권은 이사회 의결을 거쳐 실권처리하고, 특수관계자인 甲(갑)과 乙(을)에게만 지분비율에 따라 증자 실시

나. 질의요지

- 위와 같이 상황에서 주주 甲(갑)과 乙(을)이 자기 지분대로 증자에 참여하고 丙(병)의 실권주는 재배정하지 않는 경우, 주식발행법인 A와 특수관계자인 주주 甲(갑)과 乙(을)이 신주를 고가로 인수함에 따른 부당행위계산 부인 규정이 적용되는지 여부?

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련조세법령(법, 시행령, 시행규칙)

○ 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "불당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(료율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

③ 내국법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 각 사업년도에 특수관계자와 거래한 내역이 기재된 명세서를 납세지 관할세무서장에게 제출하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○ 법인세법시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】

① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2005.2.19 부칙, 2006.2.9 부칙, 2007.2.28 부칙, 2008.2.22 부칙, 2008.2.29 부칙>

1. 자산을 시가보다 높은 가액으로 매입 또는 현물출자 받았거나 그 자산을 과대 상각한 경우

2. 무수익 자산을 매입 또는 현물출자 받았거나 그 자산에 대한 비용을 부담한 경우

3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우

4. 불량자산을 차환하거나 불량채권을 양수한 경우

5. 출연금을 대신 부담한 경우

6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(소액주주등인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.

7. 금전 기타 자산 또는 용역을 시가보다 높은 이율ㆍ요율이나 임차료로 차용하거나 제공받은 경우

7의2. 기획재정부령으로 정하는 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 아니하거나 그 행사기간을 조정하는 등의 방법으로 이익을 분여하는 경우

8. 다음 각목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우

가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「증권거래법」 제190조의2 및 동법 시행령 제84조의7의 규정에 따라 합병하는 경우를 제외한다.

나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「증권거래법」 제2조제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우

8의2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조제1항에 따른 전환사채 등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

② 이하 생략

나. 관련예규(예규, 해석사례, 심사, 심판)

○ 서면2팀-1173, 2005.7.21

법인주주(제3자 배정방식의 증자참여자 포함)가 특수관계자인 주식발행법인의 유상증자에 참여함에 있어 발행주식의 시가가 액면가액에 미달하여 신주를 고가로 인수하는 행위자체만으로는 부당행위계산부인 대상 여부를 판단하는 것은 아니나, 신주인수법인의 증자참여 행위가 증자법인에게 자금을 무상지원하기 위한 것으로써 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위이고, 당해 신주인수법인의 소득금액에 영향을 미쳐 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는「법인세법 시행령」 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위계산의 유형에 해당하는 것임.

○ 법인46012-1653, 1999.5.1

발행주식의 시가가 액면가액에 미달하는 법인이 액면가액으로 신주를 발행함에 있어, 당해 법인 주식의 100％를 단독 출자하고 있는 법인이 유상증자에 참여하여 신주식 전체를 인수하는 경우에는 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 나목의 규정에 의한 부당행위계산부인의 규정을 적용하지 아니하는 것임.

○ 서면2팀-2360, 2004.11.16

법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 나목의 규정을 적용함에 있어 증자 전후의 주식 1주당 가액이 모두󰡒0원󰡓이하인 경우에는 같은 법 시행령 제89조 제6항 및 상속세 및 증여세법시행령 제29조 제3항의 단서규정에 의하여 신주를 인수한 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 분여한 이익은 없는 것으로 보는 것이나, 신주를 고가로 인수한 행위가 증자명목으로 특수관계자인 신주발행법인에게 자금을 무상지원하기 위한 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위에 해당하는 경우에는 같은법시행령 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위에 해당하는 것임.

○ 재법인46012-159, 2000.10.17

(구)법인세법 제20조(1998. 12. 28 법률 제5,581호 개정전)의 부당행위계산의 부인규정을 적용함에 있어서 기존주주가 아닌 법인이 특수관계인의 실권주를 인수하여 유상증자에 참여한 행위가 회사의 갱생목적 등 사회통념상 타당한 경제적 의사결정에 따라 증자에 참여하였고, 이익의 분여나 조세회피목적이 없었다고 판단되는 경우에는 부당행위계산의 부인규정을 적용하지 아니하는 것이며 증자법인의 기존주주인 법인이 조세회피의 의도가 없이 다른 주주들과 함께 자기지분에 해당하는 신주를 배정받고 이를 전부 인수한 경우도 당해 법인에 대하여는 부당행위계산의 부인 규정을 적용하지 아니하는 것임.

○ 국심2006서2418 (2007.04.27)

유상증자와 채무상환의 일련의 거래는 발행회사의 자산가치 등이 반영됨이 없이 가치가 없는 주식을 고가로 대체 취득하여 투자주식 처분손실로 인식할 목적이 있었다고 할 것이므로 부당행위계산의 부인규정을 적용함은 잘못이 없는 것임

○ 국심2006서2389 (2008.08.21)

청구법인이 대표이사의 지시로 경제적 합리성이 없는 계열회사의 유상증자에 참여한 후 출자금을 손금에 산입하여 소득금액을 감소하게 한 행위에 대해 부당행위계산부인 규정을 적용한 처분은 정당하나 출자금을 자금의 무상대여로 보아 인정이자 및 지급이자 손금불산입 규정을 적용한 처분은 부당함

○ 서울행정법원2008구합20376 (2008.10.17)

A가 사실상 파산위기에 있는 B회사의 발행주식을 액면가액을 훨씬 초과하는 금액에 인수하고 B는 인수대금을 그 다음날 A에 대한 채무를 상환하고, 1개월 후 A가 동 주식을 헐값에 제3자에게 매각한 것은 건전한 사회통념상 경제적 합리성을 결한 비정상적인 행위에 해당함

○ 대법원2008두3197 (2008.07.24)

주식매매계약 당시 지역 케이블방송과 경쟁관계에 있었던 점, 케이블방송의 경우 미래가치에 의한 평가가 중요하다고 볼 수 있는 점, 경영권이 포함된 주식인 점, 계약금액 보다 더 많은 금전으로 전환된 점 등에 비추어 경제적 합리성을 결여하였다고 보기 어려움

○ 대법원2002두7005 (2004.02.13)

상법 제417조의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면 가액대로 인수할 수밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위 부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야함.(특수관계자가 발행한 주식의 시가가 액면가에 미달함에도 그 신주를 액면가로 인수한 것이 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위라고 한 사례)