1. 질의내용 요약

가. 법정 상속지분을 초과하여 상속 재산을 협의 분할한 경우 법정 상속지분 초과분에 대하여 상속인 상호간에 증여한 것으로 볼수 있는지의 여부에 대한 질의입니다.

나. 상속세법 제29조의 2에서 증여세의 납세의무자를 타인의 증여에 의하여 재산은 취득한자라고만 규정하고 있고 증여의 개념은 여태조세법이 따로 규정한 바 없을뿐 아니라 민사법의 개념에 따른 의용 규정마저도 없으나 상속세법을 제정할 때에는 민사법의 증여사실을 전제로 하고 그러한 증여라는 원인에 의하여 재산을 취득한자에게 납세의무를 부여하고 있음으로 법정 상속지분을 초과하여 상속재산을 협의 분할한 경우 초과분을 증여로 볼수 있는지의 여부는 민사법의 규정에 의하여 검토하여야 할 것인바, 민법상 증여는 민법 제554조에 “당사자의 일방은 대가없이 무상으로 재산을 상대방에 준다는 의사를 표시학 h상대방은 그것을 승낙함으로 성립하는 계약”이라고 규정하고 있어 두 당사자 즉 수증자와 증여자가 존재하고 두 당사자간의 의사표시의 합치에 의하여 성립되는 계약의 한 형태로 보고 있습니다.

민법 제1013조 내지 제1013조의 규정에 의한 협의에 의하여 상속 재산을 분할한 경우에 민법 제1009조에 의한 법정 상속분 초과액을 상속인 상호간의 의사표시가 합치되었다고 보고 증여세를 과세할 것인가의 여부에 대하여는 아래와 같은 견해가 있습니다.

 (갑설)

  - 협의분 할상속은 그 자체가 상속의한 방법에 불과하므로 증여로 볼수 없다는 설 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임하에 규율하는 사법가츼의 원리가 민법의 기본원리로 상속을 받는것 포기하는것 또는 상속인 상호간의 협의에 의하여 상속재산을 분할하여 갖는것을 법률은 간석하지 않고 다만 상속인 상호간에 상속분에 대한 협의가 이루아지지 않는 경우를 가상하여 민법 제1009조에 법정 상속분을 규정하였다고 보아야 하고 이러한 이유로 민법 제1015조의 협의분할에 의한 재산 상속의 효력을 상속 개시일로 소급하여 발생하도도록 규정하고 있어 협의분할 상속은 상속에 의한 공유관계가 없었던 것으로 간주하고 피상속인으로부터 직접 상속 재산을 받은 것으로 보는 견해

 (을설)

  - 의사 결정기간(승인.포기의 기간)내에 한 협의분할 상속은 증여로 볼수 없다는 설, 민범 제 1019조에 상속재산은 상속 개시일로부터 3월내에 포기 또는 승일할수 있도록 되어 있는 바, 이는 상속을 승인할 것인가 포기할 것인가의 여부와 의사 표시들 상속인의 자유의사에 따르도록 한 사법자치의 원칙에서 비롯된것이므로 같은 기간내에 상속인 상호간의 협의에 의하여 상속 재산을 분할하였다면 사법자치에 의하여 상속재산을 배분하는 한 방법으로 보아야 할 것이므로 의사 결정기간내에 협의분할상속이 이루어진 경우에는 법정상속분 초과분에 대하여 상속인 상호간의 증여로 볼 수 없다는 견해

 (병설)

  - 법정 상속분 초과분에 해당하는 상속재산 일부를 증여한 것으로 보는 설이 견해는 민법 제1019조에 규정한 재산 상속을 포기하지 않으면 법정상속분으로 상속재산은 확정되는 것이고 협의분할 모든 상속재산마다 각 상속지분이 있기 때문에 재산권 행사의 편의를 위하여 동액의 상속분 만큼을 서로 교환하여 재산별로 상속인의 단일한 소유권을 분할하는 것만을 의미하는 것으로 법정 상속지분을 초과하여 분할하는 경우에는 법정 상속분보다 적게 분할 받는 자가 많이 분할 받는자에게 상속 재산을 양도한 것으로 보고 이 경우 대가지급이 얹었으므로 증여로 보아야 한다고 보는 견해

다. 행정부에서는 증여세과세에 대한 질의(조법1254-468, 1983.04.29)및 1934.02.14 신설된 상속세법 기본통칙 93-1...29-2에서 “상속재산을 협의분할 방법에 의하여 상속인중 자기의 법정 지분을 초과하여 상속 재산을 취득하는 경우에는 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 본다”고 하여 병설의 견해를 따라왔으나, 대법원판례(대법원 83누 710, 1984 03.27)를 보면 이는 상속세 납부의무 불복사건에 대한 판결이고 협의분할 상속에 의한 증여의제불복 사건에 대한 판결은 아니라 하겠으나 상속세의 납부의무는 민법소정의 상속분 비율에 따라 납부할 것이나 공동 상속인들의 협의에 의하여 상속 재산을 분할할 경우에는 분할 비율에 따라 납부의무가 있다고 보고있어 대법원의 견해는 협의분할 상속의 경우는 피상속인으로부터 직접 상속 받은 것으로 보는 갑설의 견해를 따르고 있는것 으로 보이고 아직 확정판결은 나지 않았으나 협의분할 상속에 대한 증여의제불복사건을 직접 다룬 고등법원 판례(서울고등법원 34구 1278,1985.06.20)을 보면 비록 협의분할 상속의 형태로 상속재산이 협의분할 등기되었다면 협의분할 상속이 법정 상속포기 기간내에 이루어졌고 상속포기나 상속재산의 분할이 다같이 소급효를 가지고 있다는 점에 비추어 상속포기의 효력은 발생할수 없다하여도 실질과세의 원칙상 증여세는 과세할 수 없다고 판시하고 있어, 고등법원의 경우에는 간접적으로 을설의 견해를 따르고 있다고 보여 사법부의 견해와는 상치되고 있어 앞으로 협의분할 상속에 의한 증여세 과세문제는 계속 납세마찰을 유발시킬 것으로 생각되는 바,

 (1). 귀(청)에는 병설의 견해를 계속 견지할 것인지의 여부와 계속견지할 경우 견지할 필요성 및 이유는 무엇인지 여부

 (2). 귀(청)의 견해를 변경할 경우 앞으로의 계획과 변경할 내용에 대하여 답변하여 주시기 바랍니다.

2. 관련 조세 법령 (법률, 시행령, 시행규칙, 기본통칙)

○ 민법 제1013조【】

○ 민법 제 1014조 내지 제1044조

○ 민법 제1009조