1. 사실관계 및 질의내용 요약

증여세가 부과된 이후에 과세대상이었던 금원이 공무원의 직무에 속하는 사항을 알선하기 위해 받았다며 사법부의 재판에 의해 전액 몰수되었을 경우

증여세의 과세실질이 없어진 상태에서 증여세의 부과가 국세기본법 제14조의 실질과세원칙에 적합한 지

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙)

 ○ 국세기본법 제14조【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. (2007.12.31. 개정)

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (2007.12.31. 신설)

 ○ 국세기본법 기본통칙14-0…5【거래의 실질내용 판단기준】

거래의 실질내용은 형식상의 기록내용이나 거래명의에 불구하고 상거래관례, 구체적인 증빙, 거래당시의 정황 및 사회통념 등을 고려하여 판단한다. (2004.2.19. 번호개정)

 ○ 상속세및증여세법 제2조【증여세과세대상】

① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다. (2007.12.31. 개정)

1. 재산을 증여받은 자(이하 "수증자"라 한다)가 거주자(본점 또는 주된사무소의 소재지가 국내에 있는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제54조 및 제59조에서 같다)인 경우에는 거주자가 증여받은 모든 증여재산 (2003.12.30. 개정)

2. 수증자가 비거주자(본점 또는 주된사무소의 소재지가 국내에 없는 비영리법인을 포함한다. 이하 이 항과 제4조 제2항, 제6조 제2항 및 같은조 제3항에서 같다)인 경우에는 비거주자가 증여받은 재산 중 국내에 있는 모든 재산 (2007.12.31. 개정)

② 생략

③ 이 법에서 "증여"라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다. (2003.12.30. 신설)

④ 생략

 ○ 상속세및증여세법 제31조【증여재산의 범위】

① 제2조의 규정에 의한 증여재산에는 수증자에게 귀속되는 재산으로서 금전으로 환가할 수 있는 경제적 가치가 있는 모든 물건과 재산적 가치가 있는 법률상 또는 사실상의 모든 권리를 포함한다. (96.12.30. 개정)

② 삭 제(98.12.28.)

③ 상속개시 후 상속재산에 대하여 등기ㆍ등록ㆍ명의개서 등(이하 "등기 등"이라 한다)에 의하여 각 상속인의 상속분이 확정되어 등기 등이 된 후 그 상속재산에 대하여 공동상속인 사이의 협의에 의한 분할에 의하여 특정상속인이 당초 상속분을 초과하여 취득하는 재산가액은 당해 분할에 의하여 상속분이 감소된 상속인으로부터 증여받은 재산에 포함한다. 다만, 제67조의 규정에 의한 상속세과세표준신고기한 이내에 재분할에 의하여 당초 상속분을 초과하여 취득한 경우와 당초 상속재산의 재분할에 대하여 무효 또는 취소 등 대통령령이 정하는 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. (2002.12.18. 단서개정)

④ 증여를 받은 후 그 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 당사자 사이의 합의에 따라 제68조의 규정에 의한 신고기한 이내에 반환하는 경우에는 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다. 다만, 반환하기 전에 제76조의 규정에 의하여 과세표준과 세액의 결정을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. (96.12.30. 개정)

⑤ 수증자가 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 제68조의 규정에 의한 신고기한 경과 후 3월 이내에 증여자에게 반환하거나 증여자에게 다시 증여하는 경우에는 그 반환하거나 다시 증여하는 것에 대하여 증여세를 부과하지 아니한다. (96.12.30. 개정)

 ○ 상속세및증여세법 시행령 제23조【증여재산의 취득시기】

① 법 제31조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 법 제33조 내지 법 제45조의 2의 규정이 적용되는 경우를 제외하고는 증여재산의 취득시기는 다음 각호의 1에 의한다. (2003.12.30. 개정)

1. 권리의 이전이나 그 행사에 등기ㆍ등록을 요하는 재산에 대하여는 등기ㆍ등록일. 다만,「민법」제187조의 규정에 의한 등기를 요하지 아니하는 부동산의 취득에 대하여는 실제로 부동산의 소유권을 취득한 날로 한다. (2005.8.5. 법명개정)

2. 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 그 건물의 사용승인서 교부일. 이 경우 사용승인 전에 사실상 사용하거나 임시사용승인을 얻은 경우에는 그 사실상의 사용일 또는 임시사용승인일로 하고, 건축허가를 받지 아니하거나 신고하지 아니하고 건축하는 건축물에 있어서는 그 사실상의 사용일로 한다. (2003.12.30. 개정)

가. 건물을 신축하여 증여할 목적으로 수증자의 명의로 건축허가를 받거나 신고를 하여 당해 건물을 완성한 경우

나. 건물을 증여할 목적으로 수증자의 명의로 당해 건물을 취득할 수 있는 권리(이하 이 호에서 "분양권"이라 한다)를 건설사업자로부터 취득하거나 분양권을 타인으로부터 전득한 경우

3. 제1호 및 제2호 외의 재산에 대하여는 인도한 날 또는 사실상의 사용일 (98.12.31. 개정)

② 이하생략

 ○ 상속세및증여세법 기본통칙 31-0…1【증여재산 반환시 증여세과세방법】

① 증여를 받은 자가 증여계약의 해제 등에 의하여 증여받은 재산(금전을 제외한다)을 증여자에게 반환하거나 다시 증여하는 경우 증여세과세는 다음 각호에 의한다. (98.2.25. 개정)

1. 증여세신고기한내에 반환하는 경우에는 법 제31조 제4항 단서에 해당하는 경우를 제외하고 처음부터 증여가 없었던 것으로 본다.

2. 증여세신고기한 다음날로부터 당초 증여후 6월 이내에 반환하거나 다시 증여하는 경우에는 당초 증여에 대하여는 과세하되, 반환 또는 재증여에 대하여는 과세하지 아니한다.

3. 증여를 받은 날부터 6월 후에 반환하거나 재증여하는 경우에는 당초 증여와 반환ㆍ재증여 모두에 대하여 과세한다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 부동산의 경우 "반환"이라 함은 등기원인에 불구하고 당초 증여자에게 등기부상 소유권을 사실상 무상이전하는 것을 말한다. (98.2.25. 개정)

 ○ 상속세및증여세법 기본통칙 31-0…4【취득원인무효에 대한 증여세과세제외】

법 제31조 제4항의 규정을 적용함에 있어서 증여세과세대상이 되는 재산이 취득원인무효의 판결에 의하여 그 재산상의 권리가 말소되는 때에는 증여세를 과세하지 아니하며 과세된 증여세는 취소한다. 다만, 형식적인 재판절차만 경유한 사실이 확인되는 경우에는 그러하지 아니하다. (98.2.25. 개정)

나. 유사사례(예규, 해석사례, 심사, 심판)

○ 재산세과-129, 2009.9.3

【질의】

(사실관계)

본인은 2003년 1월부터 2006년 9월경 까지 매월 20일을 전후하여 모기업 사주로부터 생계보조금 명목으로 금원을 받아 오다가 2007년 4월 기업과 함께 수사가 진행되어 조세범처벌법 위반(증여세 미신고)과 알선수재혐의로 병합 기소되어 증여세는 전액을 납부하고, 재판은 대법원에서 조세범처벌법 위반과 알선수재혐의의 일부가 무죄로 확정되고, 증여세의 과세대상이었던 금원 전액이 몰수(추징)되었음

(질의내용)

국세기본법 제14조는 실질과세원칙을 천명하고 있는 바, 과세관청의 과세표준이 되었던 금원 전액이 몰수(추징)되어 대법원에 의해 확정되었다면, 증여세의 과세실질이 없어졌고 실질과세의 원칙상 증여세를 부과할 수 없다고 생각되고 이미 납부한 증여세의 원인관계가 사라져 이의 환급이 가능한지 여부를 질의함

【회신】

귀 질의의 경우는 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변은 어려우나, 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 타인으로부터 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전받는 경우를 포함한다)받는 경우에는「상속세 및 증여세법」제2조 및 제4조의 규정에 의하여 증여세를 납부하여야 하는 것이며, 증여세과세대상이 되는 재산이 취득원인무효의 판결에 의하여 그 재산상의 권리가 말소된 경우에 해당하지 않거나 같은 법 제31조 제4항의 규정에 해당하지 않는 경우에는 당초 부과된 증여세가 취소되지 않는 것입니다.

○ 국심2007서2958, 2007.11.27

【사실관계 및 판단】

(1) ○○중앙지방검찰청 특별수사 제2부가 2006. 5. 1. ○○지방국세청장에게 통보한 청구인의 ‘알선 및 배임수재’ 내용을 보면, 청구인이 2002. 7. 24. 신○○으로부터 알선수재 대가로 3천만원을 수령한 사실을 포함하여 2005. 11. 10.까지 34회에 걸쳐 1,579,300,000원(2002년 30,000,000원, 2003년 114,300,000원, 2004년 730,000,000원, 2005년 705,000,000원)을 수령한 사실이 나타난다.

(2) 처분청의 이의신청결정서에는 이 건 종합소득세 부과당시 청구인이 신○○ 등으로부터 수수한 알선수재 및 배임수재 금액 상당을 원 귀속자에게 반환한 사실이 없다 하여 이를 청구인의 기타소득으로 보아 종합소득세를 부과한 것으로 나타난다.

(3) 청구인은 ○○중앙지방검찰청이 자신을 알선수재 및 배임수재혐의로 기소한 것은 사실이지만, 현재 형사재판이 진행 중에 있으므로, 무죄추정의 원칙에 따라 확정판결이 이루어지기 전까지는 무죄로 추정하여야 하는바, 알선수재 등 혐의가 있다 하여 이 건 종합소득세를 부과한 처분은 위법하다고 주장한다.

(4) 이를 바탕으로, 처분청이 알선수재 및 배임수재 금액을 청구인의 기타소득으로 보아 종합소득세를 부과한 처분이 타당한지를 살펴본다.

(가) 대법원은 청구인에게 발생된 알선수재 금액 등 위법소득에 대하여 소득세법상 과세대상이 되는 소득은 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배ㆍ관리하면서 이를 향수하고 있고, 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고, 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법ㆍ유효하여야 하는 것은 아니라고 판결(대법원 81누136, 1983. 10. 25. 참조)한 바 있고, 또한, 납세자가 수수한 금품이 형사사건에서 추징이 확정되어 결과적으로 교부받은 금원을 모두 국가에 추징당하게 되었다 하더라도 이는 납세자의 금품수수가 형사적으로 처벌대상이 되는 범죄행위가 됨에 따라 그 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 추징이 가하여 진 결과에 불과하여 이를 원 귀속자에 대한 환원조치와 동일시 할 수 없으므로, 결국 추징 및 그 집행만을 들어 납세자가 범죄행위로 인하여 교부받은 금원 상당의 소득이 실현되지 아니하였다고 할 수는 없다고 판결(대법원 97누19816, 1998. 2. 27., 2002두431, 2002. 5. 10. 같은 뜻임)한 바 있다.

(나) 이 건의 경우, 위 (2)에서 보았듯이, 청구인은 종합소득세 부과당시는 물론이고, 심리일 현재에도 신○○ 등으로부터 수수한 알선수재 금액 등을 원 귀속자에게 반환한 사실이 나타나지 아니하므로, 비록, 청구인에게 발생된 소득이 위법소득이라 할지라도 원 귀속자에게 원상회복 되지 아니하는 한 경제적인 측면에서 담세력을 표상하는 경제적 이익이 존재한다 할 것이므로, 청구인에게는 소득세법 제21조에서 규정한 기타소득이 실현되었다고 할 것이다(국심 1996중3129, 1997. 3. 19. 같은 뜻임).

(다) 또한, 청구인은 처분청이 2005. 5. 31. 이전에 발생된 알선수재 금액 등을 2005. 5. 31. 개정된 소득세법을 적용하여 종합소득세를 부과한 것은 소급과세에 해당한다고 주장하지만, 2005. 5. 31. 개정된 소득세법은 위 (가)에서 본 대법원 판례의 내용을 구체화 한 것에 불과하여 이를 소급과세에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.

(라) 따라서, 처분청이 2005.5.31. 이전에 발생된 알선수재 및 배임수재 금액을 청구인의 기타소득으로 보아 종합소득세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

○ 대법원2002두431, 2002.05.10.

【이유】

상고이유를 본다.

과세소득은 이를 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배관리하면서 이를 향수하고 있어서 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니므로, 범죄행위로 인한 위법소득이더라도 귀속자에게 환원조치가 취해지지 않은 한 이는 과세소득에 해당되는바(대법원 1983.10.25. 선고, 81누136 판결 참조), 납세자가 범죄행위로 인하여 금원을 교부받은 후 그에 대하여 원귀속자에게 환원조치를 취하지 아니한 이상 그로써 소득세법상의 과세대상이 된 소득은 이미 실현된 것이고, 그 후 납세자에 대한 형사사건에서 그에 대한 추징이 확정됨으로써 결과적으로 그 금원을 모두 국가에 추징당하게 될 것이 확정되었다 하더라도, 이는 납세자의 그 금품수수가 형사적으로 처벌대상이 되는 범죄행위가 됨에 따라 그 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 추징이 가하여진 결과에 불과하여 이를 원귀속자에 대한 환원조치와 동일시할 수는 없으므로, 결국 그 추징 및 집행만을 들어 납세자가 범죄행위로 인하여 교부받은 금원상당의 소득이 실현되지 아니하였다고 할 수는 없다(대법원 1998.2.27. 선고, 97누19816 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심이 원고가 ○○건설주식회사의 직원으로 토지매입업무를 처리하는 과정에서 정○봉으로부터 사례금조로 10억원을 받았는데, 이 돈을 받은 것에 대하여 배임수재죄로 유죄판결과 함께 추징금 10억원의 판결을 선고받고 확정되었으며, 또한 원고가 ○○건설주식회사와 사이에 이 돈을 돌려주기로 합의하고 원고소유의 부동산에 근저당권을 설정해 주었다 하더라도, 이러한 사유만으로는 10억원의 소득을 원귀속자에게 환원하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 돈을 기타소득으로 본 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 실질소득산정의 법리나 조세평등주의의 법리를 오해하거나, 판단을 유탈한 위법이 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

○ 국심2003부2602, 2003.12.18

【판단】

(가) 과세소득은 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니므로 불법소득도 과세대상에 해당되며(대법원판례 81누○○○, 1983.10.15 같은 뜻), 불법소득에 대하여 법원이 추징금을 부과하였다고 하더라도 당해 불법소득을 반환하지 아니한 경우 합법소득과 동일하게 과세함이 타당하다고 하겠다.(국심96중○○○, 1997.3.19 같은 뜻)

(나) 쟁점알선수수료는 청구법인이 대출희망자에게 대출알선용역을 제공하고 그 대가로 받은 수수료이고, 쟁점추징금은 청구법인의 대출알선용역이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 의한 알선수재죄에 해당되어 법원이 벌과금으로 부과된 금액이므로 쟁점알선수수료와 쟁점추징금은 서로 다른 사실관계에서 발생된 금액이며, 쟁점추징금이 부과된 것을 청구법인이 동액에 해당하는 알선수수료를 반환한 것으로 보기는 어렵다고 판단된다.

(다) 쟁점추징금은 청구법인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률을 위반하여 부담한 손실이므로 법인세법상 손비에 해당되나, 법인세법 제21조제4호에서 정책적 목적으로 특별히 손금불산입대상으로 열거규정하고 있으므로 쟁점추징금을 각사업연도 소득금액계산시 손금에 산입할 수도 없다고 하겠다.

(라) 따라서, 쟁점추징금에 해당하는 알선수수료를 매출액에서 차감하여야 한다고 하는 청구법인의 주장은 받아들일 수 없으며 처분청이 이에 대한 청구법인의 경정청구에 대하여 거부한 처분은 잘못이 없다고 판단된다.

○ 국심1999서0732, 1999.05.26

【판단】

청구인은 쟁점금액을 ○○○건설(주)에 반환하기로 합의하고 10억원의 약속어음을 발행하고 근저당권을 설정하여 법원으로부터 추징금 10억원의 확정판결을 받았으므로 과세의 실익이 없음에도 위법소득에 대하여 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다는 주장인 바, 이에 대하여 살펴본다.

1995.10월 청구인이 작성한 영수증과 확인서등에 의하면, 청구인은 ○○○건설(주) 청구외 ○○○으로부터 쟁점토지를 아파트 건설부지로 매입하도록 매매계약을 중개한 대가로 ○○○으로부터 사례금 명목으로 쟁점금액(10억원)을 수령하였음이 확인된다.

1997.9.10 피해자인 ○○○건설(주)와 가해자인 청구인이 합의한 피해합의서와 등기부등본등에 의하면, 청구인은 업무수행상 배임행위로 ○○○건설(주)에 11억원 상당의 금전적 피해를 입힘에 따라 청구인은 자신의 소유인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ○○○동 ○○○ 소재 부동산, 청구외 ○○○ 소유의 ㅇㅇ도 ㅇㅇ시 ○○○동 ○○○ 소재 부동산에 대하여 ○○○건설(주)를 근저당권자로 각각 1억원과 6억원의 근저당권을 설정하고, 청구인이 임차하여 사용하고 있는 ㅇㅇ도 ㅇㅇ시 ○○○동 ○○○ 소재 건물의 임차보증금 4천만원의 반환채권을 ○○○건설(주)에 양도하며, ○○○건설(주)를 수취인으로 하는 액면금액 10억원의 약속어음을 청구인이 발행한다는 내용에 합의하였으나 채권이 실행되었거나 근저당권이 설정된 부동산의 소유권이 이전된 사실 등은 확인되지 아니한다.

서울지방검찰청의 공소장(1997형 제112534호, 1998.1.20)에 의하면, 피고인인 청구인은 1994.3.17경 쟁점토지 34,133㎡에 대한 매매계약을 체결함에 있어서 매매대금을 평당 1,100,000원으로 정하되 양도소득세를 적게 내려면 매매계약이 금년내에 종결되어야 하니 금년내에 매매대금 지급이 완료되는 조건으로 매매계약을 체결하면 사례하겠다는 부정한 청탁을 받고 현장에서 1억원, 1994.7.1에 4억원 및 1995.9.1경 5억원을 각각 수령하므로써 배임수재에 해당되어 공소를 제기하였음이 확인되고, 이에 대한 서울지방법원의 판결문(98고단 317, 1998.7.2)에 의하면, 청구인을 배임수재로 징역 1년6월에 집행유예 3년 및 추징금 10억원을 선고하였으며, 청구인은 1998.7.2 항소하였다가 1998.9.8 항소를 취하하였음이 항소장과 항소취하서에 의하여 확인되나, 당해 추징금이 국고에 귀속된 사실은 확인되지 아니한다.

한편, 사례금으로 수취하는 금전에 대하여는 일시소득으로서 기타소득으로 과세하도록 전시법령에 규정되어 있고, 법원의 판결에 의하여 국가로부터 추징금선고를 받았다 하더라도 이는 청구인 개인의 부가적 형벌이라 할 것으로 처분당시의 경제적 이익인 과세소득과는 관계가 없는 것(같은 뜻 : 국심 96중 3129, 1997.3.13 합동회의)으로 보아야 하며, 형사사건으로 인한 추징금은 필요경비로도 인정될 수 없는 것(같은 뜻 : 국심 94서 3337, 1995.4.7)이므로 쟁점금액을 기타소득으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.