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1. 질의내용 요약

가. 사실관계

- 질의법인의 정관에는 임원에게 지급할 보수 및 퇴직금에 대하여 ｢상법｣ 제388조에 따라 주주총회의 결의로 정하도록 규정

○ 주주총회에서 결의한 임원 퇴직금 지급기준에 의하면 아래의 예와 같이 근무할 당시의 직책을 기준으로 산출한 퇴직금을 합산하여 지급하도록 규정

  * 지급율은 근속기간 1년에 재직 당시의 1개월 급여기준으로 산정

나. 질의요지

- 정관의 위임에 의해 주주총회의 결의로 제정한 퇴직금 지급규정이 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 해당하는지 여부

2. 질의내용에 대한 자료

가. 관련조세법령(법, 시행령, 시행규칙)

○ 법인세법 시행령 제44조 【퇴직급여의 손금불산입】

① 법인이 임원 또는 사용인에게 지급하는 퇴직급여(「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호의 규정에 따른 급여를 말한다. 이하 같다)는 임원 또는 사용인이 현실적으로 퇴직(이하 이 조에서 "현실적인 퇴직"이라 한다)하는 경우에 지급하는 것에 한하여 이를 손금에 산입한다.

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경ㆍ합병ㆍ분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때

3. 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때

5. 정관 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에 따라 장기 요양 등 기획재정부령으로 정하는 사유로 그 때까지의 퇴직급여를 중간정산하여 임원에게 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다)

③ 법인이 임원(지배주주등과 제43조제8항에 따른 특수관계에 있는 자는 제외한다) 또는 사용인에게 해당 법인과 제87조에 따른 특수관계인 법인에 근무한 기간을 합산하여 퇴직급여를 지급하는 경우 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 해당 퇴직급여상당액을 각 법인별로 안분하여 손금에 산입한다. 이 경우 해당 임원 또는 사용인이 마지막으로 근무한 법인은 해당 퇴직급여에 대한 「소득세법」에 따른 원천징수 및 지급명세서의 제출을 일괄하여 이행할 수 있다.

④ 법인이 임원에게 지급한 퇴직급여 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액을 초과하는 금액은 손금에 산입하지 아니한다.

1. 정관에 퇴직급여(퇴직위로금 등을 포함한다)로 지급할 금액이 정하여진 경우에는 정관에 정하여진 금액

2. 제1호 외의 경우에는 그 임원이 퇴직하는 날부터 소급하여 1년 동안 해당 임원에게 지급한 총급여액[「소득세법」 제20조제1항제1호가목 및 나목에 따른 금액(같은 법 제12조에 따른 비과세소득은 제외한다)으로 하되, 제43조에 따라 손금에 산입하지 아니하는 금액은 제외한다]의 10분의 1에 상당하는 금액에 기획재정부령으로 정하는 방법에 의하여 계산한 근속연수를 곱한 금액. 이 경우 해당 임원이 사용인에서 임원으로 된 때에 퇴직금을 지급하지 아니한 경우에는 사용인으로 근무한 기간을 근속연수에 합산할 수 있다.

⑤ 제4항제1호는 정관에 임원의 퇴직급여를 계산할 수 있는 기준이 기재된 경우를 포함하며, 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 해당 규정에 의한 금액에 의한다. <개정 2006.2.9 부칙, 2009.2.4 부칙>

⑥ 제3항에 따라 지배주주등과 제43조제8항에 따른 특수관계의 유무를 판단할 때 지배주주등과 제87조제1항제7호의 관계에 있는 임원의 경우에는 특수관계에 있는 것으로 보지 아니한다. <신설 2010.2.18 부칙>

○ 상법 제361조 【총회의 권한】

주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.

○ 상법 제388조 【이사의 보수】

이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.

○ 상법 제433조 【정관변경의 방법】

① 정관의 변경은 주주총회의 결의에 의하여야 한다.

② 정관의 변경에 관한 의안의 요령은 제363조의 규정에 의한 통지와 공고에 기재하여야 한다.

○ 상법 제434조 【정관변경의 특별결의】

제433조제1항의 결의는 출석한 주주의 의결권의 3분의 2 이상의 수와 발행주식총수의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.

나. 관련예규(예규, 해석사례, 심사, 심판)

○ 법인세과-978, 2009.09.07

임원의 퇴직금 지급규정은 법인의 정관이나 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정에서 정하는 바에 의하는 것으로 정관의 변경은 상법의 절차에 따르는 것임

○ 법인세과-3897, 2008.12.10

임원퇴직금지급규정이 정관의 위임에 따라 주주총회에서 적법하게 결의된 경우, 퇴직금의 손금산입 범위는 퇴직일 현재 정관에서 위임된 임원퇴직금지급규정의 금액에 의하는 것이며, 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직금을 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직금을 정산하여 지급한 법인이 추후 주주총회에서 임원의 급여를 연봉제 이전의 방식으로 전환하되 그 전환일로부터 기산하여 퇴직금을 지급하기로 한 경우 당초 지급하였던 퇴직금에 대하여는“법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등”으로 보지 아니하는 것입니다. 이 경우에도 동 과정이 특정임원에 대한 자금대여의 목적에 의한 것이라고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하는 것임

○ 서면2팀-333, 2005.02.22

법인이 임원의 퇴직금을 계산하는 경우 법인의 정관 또는 정관의 위임에 의한 주주총회에서 결정된 임원 퇴직금지급규정에 따라 장기근속 임원에 대하여 누진율을 적용하고, 해당 누진율이 모든 임원에게 적용되는 경우의 임원퇴직금지급규정은 법인세법 시행령 제44조 제4항의 규정에 해당하므로 해당 규정에 의하여 계산된 임원퇴직금은 손금불산입 대상에 해당하지 않는 것임

○ 서면1팀-666, 2005.06.15

법인세법 시행령 제44조 제3항의 “정관에 정하여져 있는 임원 퇴직금”의 경우란 정관에 임원의 퇴직금을 계산할 수 있는 기준이 정하여져 있는 경우의 퇴직금 또는 정관에서 위임된 퇴직급여지급규정이 따로 있는 경우에는 당해 규정에 의한 퇴직금을 말하는 것으로서, 이 경우 “정관에서 위임된 퇴직금 지급규정”은 당해 위임에 의한 임원 퇴직금 지급규정의 의결내용 등이 정당하여야 하고 당해 지급규정의 내용에 따라 임원 퇴직시마다 계속ㆍ반복적으로 적용되는 것이어야 하는 것이므로, 귀 질의의 경우가 이에 해당하는지 여부는 해당 지급규정에 의하여 특정임원의 퇴직시 사실상 임의로 퇴직금이 지급될 수 있는지 여부 등 구체적인 사실관계를 조사ㆍ확인하여 판단할 사항임

○ 법인46012-405, 2001.02.21

법인이 임원에게 퇴직금을 지급함에 있어 정관에 퇴직금지급규정에 대한 구체적인 위임사항을 규정하지 아니하고 “별도의 퇴직급 지급규정에 의한다”라고만 규정하여 특정임원의 퇴직시 임의로 동 규정을 변경ㆍ지급할 수 있는 경우에는 법인세법시행령 제44조 제4항의 경우에 해당하지 아니하는 것임

○ 법인46012-1733, 1997.06.27

법인이 정관의 위임에 따라 주주총회에서 결의한 퇴직금지급규정에 의하여 지급하는 임원퇴직금은 법인세법시행령 제34조 제2항 제1호에 규정하는 금액으로 보아 손금에 산입하는 것이며, 이 경우 퇴직금지급규정은 당해 임원이 퇴직하기 전에 주주총회의 결의로 정한 것을 말함

○ 법인46012-3548, 1998.11.19

정관에서 임원퇴직금의 지급을「주주총회의 의결을 거친 임원퇴직금지급규정」에 의하도록 한 법인이 퇴직하는 임원에게 퇴직금을 지급함에 있어서 이사회에서 정한 임원퇴직금지급규정에 의하여 지급하는 경우에는 법인세법시행령 제34조 제2항 제2호(법인세법시행령 제44조제3항제2호)에서 정하는 금액을 한도로 손금에 산입하는 것이며 이 경우 한도를 초과함으로써 손금불산입한 금액은 이를 그 임원에 대한 상여로 처분함

○ 법인46012-1043, 1997.04.14

정관상에 퇴직금 등의 지급액이 정하여지지 아니하고 위임된 퇴직급여지급규정도 없이 단지 주주총회의 결의에 의해 지급하는 퇴직금은 정관에 위임된 퇴직급여지급규정에 의한 지급액으로 볼 수 없으므로 법인세법시행령 제34조 제2항 제2호(법인세법시행령 제44조제3항제2호)의 규정을 적용하여 퇴직금손금산입한도액을 계산하고, 한도초과액은 손금불산입하며 임원에 대한 근로소득으로 하여 원천징수함

○ 법인22601-2935, 1989.08.07

정관의 위임에 따라 주주총회에서 정한 퇴직금지급규정에 의하여 지급한 퇴직금은 소득금액계산상 손금에 산입함