1. 질의내용 요약
가. 사실관계
○ 질의법인(이하 “갑법인”임)은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의한 금융투자업 및 이에 부수되는 업무를 수행하는 증권업 법인임
- 갑법인의 100% 주주는 을법인으로, 갑법인은 영업자금 충당목적으로 을법인 단독으로 참여하는 유상증자를 계획하고 있음
나. 질의요지
○ 상속세 및 증여세법에 의한 보충적평가방법에 의하여 산정한 가액보다 고가로 을법인이 유상증자에 참여할 경우 부당행위계산 부인규정이 적용되는지 여부
(갑설) 신주발행금액이 상속세및증여세법상 보충적 평가액을 초과하나, 자본거래이며 경제적 합리성을 상실하지 아니하여 부당행위계산부인 규정이 적용되지 아니함
(을설) 상속세및증여세법의 평가액을 초과하는 신주 발행금액은 자회사에 대한 부당지원으로 부당행위계산부인규정이 적용
2. 질의내용에 대한 자료
가. 관련 조세법령(법률, 시행령, 시행규칙) 등
□ 법인세법 제15조 【익금의 범위】
① 익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다.
□ 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】
① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다. (1998. 12. 28. 개정)
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. (1998. 12. 28. 개정)
□ 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】
① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. (2009. 2. 4. 개정)
8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우 (2009. 2. 4. 개정)
가. 특수관계자인 법인간의 합병(분할합병을 포함한다)에 있어서 주식 등을 시가보다 높거나 낮게 평가하여 불공정한 비율로 합병한 경우. 다만, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제165조의 4에 따라 합병(분할합병을 포함한다)하는 경우는 제외한다. (2009. 2. 4. 단서개정)
나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우 (2009. 2. 4. 개정)
다. 법인의 감자에 있어서 주주 등의 소유주식 등의 비율에 의하지 아니하고 일부 주주 등의 주식 등을 소각하는 경우 (1998. 12. 31. 개정)
8의 2. 제8호 외의 경우로서 증자ㆍ감자, 합병(분할합병을 포함한다)ㆍ분할, 「상속세 및 증여세법」 제40조 제1항에 따른 전환사채등에 의한 주식의 전환ㆍ인수ㆍ교환 등 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등 중 주식매수선택권의 행사에 따라 주식을 발행하는 경우는 제외한다. (2010. 2. 18. 단서개정)
9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의 2, 제8호 및 제8호의 2에 준하는 행위 또는 계산 및 그외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 (2007. 2. 28. 개정)
나. 유사사례 (판례, 심판례, 심사례, 예규)
○ 서면2팀-2198(2005.12.28)
【질의】
ｏ 법인의 증자시 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수한 거래에 대하여 2002.12.31. 이전에 행해진 법인의 증자거래에 대하여 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호 나목(불균등증자거래에 대한 부당 행위계산부인)의 규정을 적용함에 있어
ｏ 주식발행법인의 증전 전과 증자 후의 주식 1주당 가액이 모두 “0원” 이하인 경우에도 부당행위계산부인의 규정이 적용되는지 여부에 대하여 양설이 있음.
〈갑설〉 부당행위계산부인의 규정이 적용됨.
（이유） 특수관계자에 분여한 이익계산은 법인세법 시행령 제89조 제6항의 규정에 의거 상증법 제39조 및 시행령 제29조 제3항의 규정을 준용하도록 하면서 증자 전 후의 1주당 가액이 모두 “0”원 이하인 경우 분여이익이 없는 것으로 보는 것이며, 2002.12.30.자 신설규정(부칙 제2조)에 의하여 개정규정은 2003.1.1. 이후 최초로 증여하는 분부터 적용되는 것이므로 2002.12.31. 이전 행해진 증자거래에서는 동 단서 규정이 적용되지 아니하므로 부당행위계산부인의 규정이 적용되는 것임.
〈을설〉 부당행위계산부인의 규정이 적용되지 아니함.
（이유） 신설규정은 재경부 기존 예규(재산46014-44, 2002.2.22.)를 법제화한 것으로서 불명확한 법령을 명시적으로 규정한 것이어서 개정 이전 및 이후에도 동일하게 적용되는 것이며, 그 취지로서 심판예(국심2001광3148, 2002.4.26.), 대법판례(대법2003두l1872, 2004.11.11.)에서 증여의제를 적용하지 아니하므로 상기 상증법 단서규정이 신설되기 이전에도 증자 전 후의 1주당 가액이 모두 “0”원 이하인 경우에는 분여이익이 없는 것으로 보아 부당행위계산부인의 규정이 적용되지 아니함.
【회신】
1. 법인주주(제3자 배정방식의 증자참여자 포함)가 특수관계자인 주식발행 법인의 유상증자에 참여함에 있어 발행주식의 시가가 액면가액에 미달하여 신주를 고가로 인수하는 행위자체만으로는 부당행위계산부인 대상 여부를 판단하는 것은 아니나,
신주인수법인의 증자참여 행위가 증자법인에게 자금을 무상지원 하기 위한 것으로써 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위이고, 당해 신주인수법인의 소득금액에 영향을 미쳐 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 법인세법 시행령 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위계산의 유형에 해당하는 것이며, 귀 질의가 이에 해당하는 지는 실질내용에 따라 사실 판단할 사항임.
2. 귀 질의와 관련된 기질의회신문(서면2팀-1173, 2005.7.21. ; 서면2팀-1172, 2005.7.21. ; 서면2팀-2360, 2004.11.16. ; 대법2002두 7005, 2004.2.13.)을 참고하기 바람.
○ 서면2팀-2360(2004.11.16)
【질의】
상증법에 의한 평가가액이 “0”인 비상장법인의 유상증자시 기존주주와 특수관계있는 다른 법인이 단독으로 증자에 참여하여 당해 비상장법인의 신주를 액면가액으로 취득한 경우로서, 증자 후에도 당해 주식의 상증법상 평가액이 “0”인 경우 당해 신주인수법인에 대하여 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호의 규정에 의한 부당행위계산부인이 적용되는지 여부
〈갑설〉 부당행위계산부인이 적용되지 아니함.
（이유） 준용규정인 상증법 제29조 제3항 단서규정에 의하여 증자 전ㆍ후의 주식 평가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익분여액이 없는 것으로 보는 것임.
〈을설〉 부당행위계산부인이 적용됨.
（이유） 불균등증자시 고가인수로 인하여 실권한 특수관계있는 다른 주주에게 실질적인 이익분여가 이루어 진 것으로, 단순히 상증법상 평가액만으로 이익분여여부를 판단할 수는 없는 것임.
【회신】
귀 질의의 경우 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 나목의 규정을 적용함에 있어 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 “0원” 이하인 경우에는 같은법시행령 제89조 제6항 및 상속세 및 증여세법시행령 제29조 제3항의 단서규정에 의하여 신주를 인수한 법인이 특수관계자인 다른 주주에게 분여한 이익은 없는 것으로 보는 것이나, 신주를 고가로 인수한 행위가 증자명목으로 특수관계자인 신주발행법인에게 자금을 무상지원하기 위한 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위에 해당하는 경우에는 같은법시행령 제88조 제1항의 규정에 의한 부당행위에 해당하는 것임.
○ 대법2002두7005(2004.02.13)
【이유】
1. 상고이유 제1점에 대하여
신주인수의 법률적 성질이 상법상으로는 사원관계의 발생을 목적으로 하는 입사계약으로 인정되고, 상법 제417조의 규정에 의하여 신주의 액면 미달발행이 엄격하게 제한되어 신주를 인수하고자 할 때에 그 액면 가액대로 인수할 수 밖에 없다고 할지라도, 세무회계상 타법인 발행의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사의 자산상태 등의 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 부당행위 부인의 대상이 되는 고가매입 여부를 따져 보아야 하는 것이다(대법원 1989. 12. 22. 선고, 88누7255 판결 참조).
같은 취지에서 원심이, 손익거래 뿐 아니라 신주인수행위와 같은 자본거래도 소득금액에 영향을 미치는 한 그 행위가 부당행위계산의 거래유형에 해당하거나 이에 준하는 행위 또는 계산으로서 법인의 이익을 분여하였다고 볼 수 있는 경우에는 부인의 대상이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부당행위계산부인의 대상에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 원고와 특수관계자의 지위에 있던 주식회사 ○○○(이하 소외 회사라 한다)는 설립된지 2년 후부터 이 사건 신주발행 당시까지 계속된 결손으로 인하여 자본잠식상태에 있었을 뿐 아니라 국내 도어록 제조판매시장에서의 매출액이나 시장점유율 역시 낮아 사업실적이 좋지 않았으며 사업전망 역시 그다지 유망하다고 볼 수 없는 점, ② 원고 역시 증자에 따른 소외 회사 신주를 인수한 당해 사업연도에 이미 그 가치가 취득원가인 액면가로 회복될 가능성이 사실상 전무하다고 보아 보유하고 있던 소외 회사 주식의 가치를 0원으로 평가하고 신주인수가액 전액을 투자주식감액손실로 회계처리하였다가 그 이듬해 곧바로 취득가액의 약 2％에 불과한 대가로 타에 양도하여 위 투자주식감액손실액을 손금산입한 점, ③ 원고 및 소외 회사는 동일인 내지 가족 등이 발행주식 총수의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 특수관계자로서 비공개법인이고, 소외 회사의 대주주인 주식회사 세원 역시 원고와 함께 세원그룹의 계열사인 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한 소외 회사의 개인 주주 및 대주주인 주식회사 세원이 신주인수권을 포기하고 원고에게 신주인수권을 부여한 것은 적어도 특수관계자 상호간에 묵시적인 합의가 있었을 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하면, 원고가 소외 회사 발행의 신주를 액면가로 인수한 것은 증자명목으로 특수관계자에게 자금을 무상 지원한 것과 다름없는 것으로서 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래행위라고 판단하였다.
관련 법규정과 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 경제적 합리성 유무에 대한 채증법칙위배나 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 신주의 고가인수를 이유로 하는 부당행위계산 부인의 경우 부인액 산정의 기준이 되는 주식의 시가는 증자 직전의 주식가액이 아니라 증자 직후의 주식가액으로 보아야 하는 것이므로, 이 사건 2차 증자의 경우 원고가 신주대금을 납입한 직후에 증가된 소외 회사의 1주당 주식가액과 인수가액과의 차이에 의하여 부인액을 산정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 부당행위계산의 부인은 당해 거래행위시를 기준으로 하는 것이지 이후에 발생될 손실을 예상하거나 손실의 확정을 기다려서 하는 것은 아니라는 이유로 이 사건 2차 증자에 따른 신주인수에 있어서도 고가매입에 따른 부인액 산정의 기준이 되는 소외 회사 주식의 시가는 원고가 신주인수를 하기 직전의 가액인 주당 0원으로 보아야 한다고 판단하였다.
그러나 신주인수행위는 취득당시에 그 가치가 확정되어 있는 일반적인 자산의 매입과는 달리 당해 주식대금의 납입 자체로 인하여 바로 발행법인의 주식가치가 변동함으로써 인수자가 신주를 취득할 때는 이미 그 가치가 변동한 상태인 점을 감안하면, 신주의 고가인수로 인한 부당행위계산 부인액 산정의 기준이 되는 주식의 시가도 증자 대금 납입 직후의 주식가액이라고 보아야 한다.
따라서 원심으로서는 원고가 신주대금을 납입한 직후의 소외 회사의 1주당 주식가액을 산정한 다음 원고의 인수가액과의 차액을 부인하였어야 함에도 신주인수 직전의 주식가액인 0원을 기준으로 부인액을 산정하였는바, 이와 같은 원심판결에는 부당행위계산부인의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.