1. 질의내용 요약

□ 사실관계 및 질의요지

-질의법인 직원은 근로기준법상 근로자에 해당되면서 법인세법상 임원에 해당됨

＊ 직원A는 직책이 차장이며 이사회 구성원이며, 직원B는 직책이 소장이며 감사임

- 근로기준법상 근로자는 근로자퇴직급여 보장법에 의하여 중간정산을 할 수 있으나, 법인세법상 임원은 연봉제 전환과정을 통하여 퇴직급여를 지급하는 경우에 한하여 손금산입을 허용하고 있음

- 근로기준법상 근로자이나 법인세법상 임원인 경우 근로자퇴직급여보장법에 의한 중간정산을 할 수 있는지 여부

【關聯法令】

□ 법인세법 시행령 제44조 【퇴직급여의 손금불산입】

② 현실적인 퇴직은 법인이 퇴직급여를 실제로 지급한 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 포함하는 것으로 한다.

1. 법인의 사용인이 당해 법인의 임원으로 취임한 때 (1998. 12. 31. 개정)

2. 법인의 임원 또는 사용인이 그 법인의 조직변경ㆍ합병ㆍ분할 또는 사업양도에 의하여 퇴직한 때 (1998. 12. 31. 개정)

3. 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조 제2항에 따라 퇴직급여를 중간정산하여 지급한 때(중간정산시점부터 새로 근무연수를 기산하여 퇴직급여를 계산하는 경우에 한정한다) (2009. 2. 4. 개정)

4. 법인의 임원에 대한 급여를 연봉제로 전환함에 따라 향후 퇴직급여를 지급하지 아니하는 조건으로 그 때까지의 퇴직급여를 정산하여 지급한 때 (2006. 2. 9. 개정)

□ 법인세법 시행령 제20조 【성과급 등의 범위】

① 법 제20조 제1호 단서에서 “대통령령으로 정하는 성과급”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. (2009. 2. 4. 개정)

4. 내국법인이 근로자[다음 각 목의 어느 하나의 직무에 종사하는 자(이하 “임원”이라 한다)는 제외한다]와 성과산정지표 및 그 목표, 성과의 측정 및 배분방법 등에 대하여 사전에 서면으로 약정하고 이에 따라 그 근로자에게 지급하는 성과배분상여금 (2009. 2. 4. 개정)

가. 법인의 회장, 사장, 부사장, 이사장, 대표이사, 전무이사 및 상무이사 등 이사회의 구성원 전원과 청산인 (2009. 2. 4. 개정)

나. 합명회사, 합자회사 및 유한회사의 업무집행사원 또는 이사 (2009. 2. 4. 개정)

다. 감사 (2009. 2. 4. 개정)

라. 그 밖에 가목부터 다목까지의 규정에 준하는 직무에 종사하는 자 (2009. 2. 4. 개정)

□ 근로자퇴직급여 보장법 제8조 【퇴직금제도의 설정】

② 제1항의 규정에 불구하고 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다. (2005. 1. 27. 제정)

□ 근로기준법 제2조 【정 의】

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. (2007. 4. 11. 개정)

1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. (2007. 4. 11. 개정)

2. “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. (2007. 4. 11. 개정)

□ 상법 제317조 【설립의 등기】

② 제1항의 설립등기에 있어서는 다음의 사항을 등기하여야 한다. (1995. 12. 29. 개정)

8. 사내이사, 사외이사, 그 밖에 상무에 종사하지 아니하는 이사, 감사의 성명과 주민등록번호 (2009. 1. 30. 개정)

□ 상법 제382조 【선임, 회사와의 관계】

① 이사는 주주총회에서 선임한다. (2009. 1. 30. 개정)

② 회사와 이사의 관계는 「민법」의 위임에 관한 규정을 준용한다. (2009. 1. 30. 개정)

□ 민법 제686조 【수임인의 보수청구권】

① 수임인은 특별한 약정이 없으면 위임인에 대하여 보수를 청구하지 못한다.

□ 상법 제382조의 3 【이사의 충실의무】

이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.

□ 상법 제393조 【이사회의 권한】

① 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치ㆍ이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다. (2001. 7. 24. 개정)

② 이사회는 이사의 직무의 집행을 감독한다. (1984. 4. 10. 개정)

③ 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있다. (2001. 7. 24. 신설)

④ 이사는 3월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다. (2001. 7. 24. 신설)

□ 상법 제388조 【이사의 보수】

이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.

□ 상법 제399조 【회사에 대한 책임】

① 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

□ 상법 제401조의 2【업무집행지시자 등의 책임】

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지시하거나 집행한 업무에 관하여 제399조ㆍ제401조 및 제403조의 적용에 있어서 이를 이사로 본다. (1998. 12. 28. 신설)

1. 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자 (1998. 12. 28. 신설)

2. 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자 (1998. 12. 28. 신설)

3. 이사가 아니면서 명예회장ㆍ회장ㆍ사장ㆍ부사장ㆍ전무ㆍ상무ㆍ이사 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자 (1998. 12. 28. 신설)

② 제1항의 경우에 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 그 책임을 진다. (1998. 12. 28. 신설)

□ 상법 제411조 【겸임금지】

감사는 회사 및 자회사의 이사 또는 지배인 기타의 사용인의 직무를 겸하지 못한다. (1995. 12. 29. 개정)

□ 상법 제412조 【직무와 보고청구ㆍ조사의 권한】

① 감사는 이사의 직무의 집행을 감사한다. (1984. 4. 10. 개정)

② 감사는 언제든지 이사에 대하여 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있다. (1984. 4. 10. 개정)

【關聯例規】

○ 법인22601-1121(1991.06.03)

법인세법 제16조 제8호에서 규정하는 임원이라 함은 직책의 명칭 여하에 불구하고 동법시행령 제31조에 게기하는 자를 말하는 것임.

○ 법인22601-3294(1987.12.10)

【질의】

법인세법 시행령 제31조의 규정에 관하여 질의하오니 회신바람.

당사의 경우 ［이사대우］란 직위가 있음. 보통 ［이사］라 부르고 또한 모든 결재시에는 ［이사］란에 결재를 하는 경우, 동시행령 제4호의 규정에 따른 ［그 준하는 직무에 종사하는 자］로 보아 퇴직금을 정관규정에 따라 사용인과 달리 차등지급할 때 그 손비인정 여부

【회신】

임원이라 함은 법인세법 시행령 제31조의 각호에 게기하는 직무에 종사하는 자를 말하는 것인 바 이사대우란 직위가 임원인지 아닌지는 그 직위에 관계없이 동법 동령 제31조 각 호에 게기하는 직무에 종사하는 자의 여부에 따라 판단할 사항임.

○ 법인22601-3073(1985.10.15)

임원퇴직금산출의 기초가 되는 총급여액에는 상여금의 지급액을 포함하지 아니하는 것이며, 이 경우 임원의 범위에는 비출자자인 임원 및 소액주주인 임원을 포함하는 것임.

○ 국심99중2630(2000.4.4)

(1) 청구법인은 대표이사 ○○○ 및 그 특수관계자들이 총발행주식의 73％를 소유하고 있는 가족 중심의 회사로서 청구외 ××× 및 △△△는 각기 30여년, 20여년 이상 장기재직함으로써 상무이사, 이사의 직책명칭을 사용하고 보수면에서 임원의 대우를 받고 있지만 청구법인의 법인등기부상 임원으로 등재되지 아니하였고, 회사의 기채, 담보제공 등의 중요한 의사결정에서 배제되는 등 업무집행권이나 대표권이 없는 바, 사실상 근로기준법상의 근로자에 해당되어 같은법 제34조 제3항의 규정에 의하여 퇴직금 중간정산이 가능하고 이는 법인세법상의 현실적인 퇴직에 해당되어 법인이 지급한 중간정산 퇴직금을 손금으로 산입하여야 한다고 주장하면서 청구외 ×××, △△△가 빠진 이사회의사록 사본 4매, 직원휴가계획에 대한 기안서류 등을 증빙으로 제시하고 있다.

(2) 근로기준법 제34조 제3항에서 규정하는 중간정산퇴직금을 당해 법인이 지출한 사업연도의 손금으로 인정받으려면 퇴직금을 지급받은 자가 근로기준법 제14조에서 규정하는 근로자에 해당되어야 할 것인데 이는 퇴직금을 지급받은 자가 법인 등기부상의 임원으로서 등기되었는지 여부에 의하여 획일적으로 판단할 것이 아니라 지급받는 금품의 성격, 근로제공의 형태 등 구체적인 사실관계에 따라 그 자가 임원인지 근로자인지를 판단(근기 68207-1129, 1999. 5. 19 같은 뜻)하고 퇴직금을 지급받은 자가 사실상의 근로자로 볼 수 있으면 중간정산퇴직금을 지출한 사업연도의 법인의 손금으로 인정할 수 있으나 실제 수행하는 업무가 임원으로의 지위에서 행해진 것이라면 그 퇴직금은 이를 지급받은 자가 현실적으로 퇴직할 때까지 동인에게 가지급한 것으로 보아 지급한 사업연도의 손금으로 산입하지 못할 뿐아니라 법인세법시행령 제89조에서 규정하는 인정이자계산규정, 같은법 제28조 제1항 제4호 나목 규정에 따라 지급이자 손금불산입규정을 적용하여야 할 것이다.

살피건대,

(3) 청구법인의 주요 의사결정에서 배제되었다면서 청구법인이 제출한 이사회 의사록은 회사에 비치하기 위하여 작성된 것으로써 당연히 등기부상 등기된 이사들의 발언만 기재되었을 것으로 추정되므로 이들이 등기된 이사가 아닌 청구외 ×××, △△△가 청구법인의 주요의사결정에서 배제되었다는 결정적인 증빙이 될 수 없는 것으로 보이고, 근로자들과 동일한 복무규정을 적용받는다면서 제출한 직원휴가계획에 대한 기안서류 또한 청구외 ×××, △△△가 근로자인지 여부를 판단하는 증빙서류가 될 수 없는 반면,

(4) 청구외 ×××, △△△는 비록 청구법인의 법인등기부상 이사로 등재되어 있지 않았다 하더라도 각각 1991. 6. 30, 1992. 6. 30 청구법인의 주주총회를 통하여 선임된 사실이 있고, 쟁점퇴직금은 1991. 6. 22 임시 주주총회에서 결의된 임원퇴직금 규정을 적용한 것으로 확인되고 있다.

(5) 근로자들의 편의를 위하여 1997. 3. 29 신설된 근로기준법상의 퇴직금 중간정산제도는 그 적용범위를 확대할 경우 일반 근로자보다는 법인과 밀접한 관계가 있는 것으로 볼 수 있는 임원들이 당해 법인의 순이익이 많은 사업연도에 퇴직금을 중간정산함으로써 그 순이익을 분식할 우려가 있어 이를 엄격히 해석할 필요가 있는 것으로 해석되는바, 임시 주주총회를 통하여 임원으로 선임되었고 청구법인의 임원명부에 등재되어 있으며, 급여를 연봉제로 전환한 사실도 없는 청구외 ×××, △△△에게 지급한 쟁점퇴직금은 이를 법인세법상의 현실적인 퇴직으로 보는 중간정산퇴직금에 해당하지 않는 것으로 보이므로 쟁점퇴직금은 청구외 ×××, △△△가 현실적으로 퇴직할 때까지 동인들에 대한 업무와 관련이 없는 가지급금의 지급으로 인정하여 그 퇴직금을 1998사업연도의 손금으로 불산입하는 한편 퇴직금에 상당하는 금액을 법인세법시행령 제89조에서 규정하는 인정이자를 계산하여 익금에 산입한 당초 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

○ 법인46012-1350, 1997.05.16

【질의】

당 법인은 경영합리화 및 원가절감의 목적으로 회사의 임원에 대하여는 퇴직금을 지급하지 아니하는 것으로 하여 "임원퇴직금지급규정"을 폐지하고 현재 재직하고 있는 임원에 대하여 동 규정의 폐기시점까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급할 때 손비 인정여부

【회신】

법인이 근로기준법상 사용자가 아닌 근로자에게 근로기준법 제34조 제3항의 규정에 의하여 중간정산하여 지급하는 퇴직금은 법인세법시행규칙 제13조 제4항 제4호의 규정에 의거 손금산입이 가능한 퇴직금으로 보는 것이나, 근로기준법 제15조에 규정하는 사용자에 해당하는 임원에 대하여 정관에서 정한 "임원퇴직금지급규정"을 폐지하고 동 규정의 폐지시점까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 지급한 금액은 각 사업연도 소득금액 계산상 손금에 산입할 수 없는 것임.

○ 근기68207-461(1994.3.18.)

주식회사의 이사등의 지위에 있는 자는 원칙적으로 사업주와 사용종속관계가 없다고 보아 근로자로 보지 아니하나, 법령․정관 등의 규정에 의하여 업무집행권을 가진 자의 감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 지급받고 있는 경우에는 근로자로 인정될 수 있음

○ 근기68207-1800(1999.7.24.)

근로기준법상 근로자라 함은 “사용종속관계하에 놓여있는 자가 그 상대방으로부터 노무제공의 대가로 임금을 지급받고 사용자의 지휘․명령을 받아 그 감독하에 근로를 제공하고 있는 자”를 말함.

법인의 이사 등 임원이 등기부에 등재되어 있고, 정관의 내용상 임원이 사장의 업무를 분장하며 임원의 보수 등을 주주총회의 결의로 정하는 등의 경우라면 원칙적으로 당해 임원을 근로기준법상의 근로자로 보기는 어려울 것임.

다만, 이사 등의 직책을 가진 자라도 법령, 정관 등의 규정에 의하여 업무집행권을 가진 자의 감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 임금을 받는다면 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있을 것인 바, 법인회사의 임원이 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 질의대상 법인 임원의 지위 등에 대한 정관의 규정, 그가 수행한 업무실태 등 구체적인 사실관계를 종합적으로 조사하고 그 결과에 따라 판단․처리함이 바람직한 것으로 사료됨