1. 사실관계

○A법인은 주택건설업 등을 영위하고 있는 시공사로 ’09.**.**. B법인과 경기도 용인시 소재 아파트 건설도급계약을 ***억원(vat포함)에 체결하였음

○A법인과 위탁자 B법인은 쟁점공사와 관련하여 신탁회사(이하 “신탁회사 또는 수탁자”)와 관리형 토지신탁계약을 체결하면서

 -신탁회사가 쟁점 건설도급계약을 승계하고 대출금융기관은 제1순위 우선수익자로 하고 A법인은 제2순위 우선수익자로 지정하였음

○A법인은 ’12.**.**. 당해 아파트 건설공사를 완공하였으나 ’13.**.**. 신탁회사로부터 공사대금 10억원을 지급받는 것을 마지막으로 총 ***억원만 지급받고 ***억원은 공사미수금으로 계상한 후

 -당해 공사미수금을 B법인으로부터 변제받기 위해 아래와 같이 독촉장을 발부하는 등 여러 노력을 기울였으나

 -B법인은 ’12사업연도 감사보고서상 “의견거절”의 감사의견을 받는 등 경영악화로 인한 자본잠식으로 ’15.**.**. 폐업하였음

○A법인은 공사미수금의 소멸시효 완성 후 ’18.**.**. B법인을 상대로 공사대금 이행청구 소송을 제기하여 ’18.**.**. 승소하였으나

 -’19.**.**. 법원으로부터 B법인의 무재산으로 인한 강제집행 불능이 확정됨에 따라 추가적인 공사미수금을 변제받지 못하고

 -신탁회사로부터 정산된 신탁재산으로 ’21.**.**. 공사미수금의 일부인 *억원을 변제받은 후, 신탁회사의 공사미수금에 대한 지급의무는 종료되고 신탁계약 특약사항1§6②에 따라 B법인에게 승계되었음

< 공사도급 계약서 >

1. 공사명 : 용인 ** 신축공사

5.공사기간: 실제 착공한 날로부터 28개월이 경과한 날까지로 하되, (중략) 입주개시예정일까지로 한다.

◈첨부: 공사도급계약 일반조건

제4조(도급공사비 지급)

①직접공사비는 감리가 인정한 “A법인”의 기성고에 따라 수분양자 분야대금 매 회차 납부약정 수금월에 현금으로 지급하기로 한다. “A법인”은 이를 위해 공사기성금을 해당월 15일까지 청구하고, “B법인”은 해당월의 말일까지 “A법인”이 청구한 금액을 지급한다.

②간접공사비는 각 해당 비용의 발생 시 해당월 말일까지 “A법인”이 청구하고 “B법인”은 7일 이내에 현금으로 지급하기로 하도 분양 전 “A법인”이 선집행한 금액은 분양계약금으로 최우선하여 지급하기로 한다.

③직접공사비 정산일은 입주지정기간 말일까지로 하되, 입주지정기간 말일까지 입주율이 50% 미만인 경우에는 정산일이 1개월 연장되는 것으로 하며, 정산일 이후 미지급분에 대해서는 동조 제4항의 연체이자율(연 8%)을 적용하여 지급하기로 한다.

< 관리형 토지신탁계약서 >

(신탁계약 본문 주요내용 발췌)

제1조(신탁목적)

②수탁자는 신탁재산 범위 내에서 건축주로서의 권리와 의무를 부담하며, 자금조달의 의무를 지지 않고, 자금조달의 책임은 위탁자 또는 별도 합의로 지정되는 자가 부담하기로 한다.

제2조(용어의 정의) 이 신탁계약에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다.

  7.“신탁이익”이라 함은 신탁재산의 운용으로 발생한 제수입에서 비용(지출)을 차감한 잔여신탁재산으로서, 신탁종료 시 수익자 및 우선수익자에게 귀속되는 이익을 말한다.

제12조(공사도급계약)

①수탁자는 일반경쟁입찰로 선정된 시공사와 공사도급계약을 체결한다. 단, 위탁자와 시공사 간에 이미 체결한 공사도급계약이 있는 경우 이를 승계할 수 있다.

③수탁자가 신탁재산으로 공사대금을 지급하지 못하는 경우에는 위탁자가 시공사에 대한 공사대금을 지급할 의무를 부담한다.

제20조(신탁사무처리비용의 부담)

①다음 각 호의 비용은 수익자의 부담으로 한다.

1.신탁부동산에 대한 조세･공과금, 등기비용 및 신탁보수 2.설계･감리비용 및 공사대금

 3.차입금과 그 이자 및 임대차보증금 등의 상환금 4.~9.(생략)

②수탁자는 제1항의 비용을 신탁재산에서 지급하고, 지급할 수 없는 경우에는 수익자 또는 별도의 약정에 따른 사무처리비용 조달의무자에게 청구하여 수령한 금원으로 지급한다.

제37조(신탁계약의 특약 및 변경)

①수탁자는 신탁계약에서 정하지 아니한 사항 또는 신탁계약과 달리 정하고자 하는 사항이 있는 경우 특약을 할 수 있다.

[별지] 계약의 내용

1. 신탁기간 : 최초 신탁계약체결일로부터 사용승인일(임시사용승인일 포함) 후 12개월까지

< 공사도급 승계계약서 >

제2조(계약의 승계)

①“수탁자”는 “B법인”과 “A법인”이 ’09.12.17. 체결한 공사도급계약에 따른 “B법인”의 도급인으로서 권리와 의무를 승계하기로 한다.

③“B법인”은 본 계약에 따른 권리와 의무 승계에도 불구하고 “A법인”에 대하여 제1항의 공사도급계약에 따른 도급인으로서의 일체의 의무를 부담한다.

제3조(대금지급의무 등) 본 계약과 관련한 일체의 의무(공사대금 지급의무 등)에 대해 신탁재산 및 업무범위를 초과하는 부분에 대하여는 “B법인”이 전적인 책임을 진다는 내용을 인지하고 있으며, “수탁자”에게 일체의 책임을 청구할 수 없다.

< 특약사항 1 >

제2조(업무분담 및 신의성실)

②“B법인”은 “본 사업”과 관련하여 다음 각 호의 업무를 수행한다.

 차. “본 사업”의 시행에 필요한 일체의 자금 조달

③“수탁자”는 “본 사업”과 관련하여 다음 각 호의 업무를 수행한다.

 다.“본 사업”의 분양수입금을 포함한 모든 자금의 수납 및 그 자금의 집행에 대한 관리

④“A법인”은 “본 사업”과 관련하여 다음 각 호의 업무를 수행한다.

 카.“본 사업”과 관련하여 “B법인”이 부담해야 하는 모든 의무(“수탁자”의 과실없이 발생된 모든 비용과 손해 및 행정적 의무, 신탁정산 완료 후 “B법인”의 세금납부 등 “B법인”이 본래의 건축주 및 수익자로서 부담해야 하는 모든 의무 등)에 대한 대위수행(비용부담 포함)

제5조(우선수익권의 범위)

②제3순위 우선수익자인 “A법인”의 우선수익권의 범위는 다음 각 호와 같다.

 1.사업부지 매입자금 및 사업비의 조달을 위한 PF대출금에 대한 지급보증으로 인한 구상채권

2.“B법인”에 대한 “A법인”의 대여금 채권

 3.“A법인”이 “B법인”을 대위하여 (중략) 지출하거나 의무를 부담할 경우의 채권

 4.위 각 호의 수익범위에는 공사도급계약 등에 근거하여 “A법인”의 “B법인” 또는 “본 사업”에 대한 모든 명목의 채권(비용 손해배상금, 원금, 이자 등을 포함하며 이에 한하지 않는다)이 포함되는 것으로 한다.

제6조(공사도급계약)

① “수탁자”는 “본 사업”과 관련하여, “B법인”과 “A법인”간에 기체결된 공사도급계약에 대하여 공사도급인의 지위를 “B법인”에서 “수탁자”로 변경하는 승계계약(이하 “공사도급승계계약”)을 체결한다.

②제1항의 “공사도급승계계약” 체결시 공사도급자로서 “수탁자”는 공사수급자인 “A법인”에 대하여 신탁재산 범위 내에서만 공사대금의 지급의무를 부담하며, 이 신탁계약이 해지되거나 종료되는 경우에는 “수탁자”의 의무가 면책적으로 “B법인”에게 자동 승계된다는 조건으로 “A법인”과 “공사도급승계계약”을 체결한다.

③“본 사업”의 시공에 관한 “A법인”의 도급공사비는 사업 및 도급약정서 제10조(공사도급 금액)의 규정에 따라 신탁계약 체결 후 “B법인”과 “A법인”이 체결한 공사도급계약에서 정하며 “수탁자”가 승계계약토록 한다.

제8조(도급공사비 지급)

④본 조 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 “수탁자”는 신탁재산 범위 내(신탁계좌의 잔고)에서만 그 지급의무를 부담하며 “A법인”은 신탁재산을 초과하여 “수탁자”에게 공사비를 청구할 수 없다

제15조(위탁자의 의무이행 보증 등)

① “B법인”의 부도, 파산, 기한이익 상실 등으로 인해 “B법인”의 정상적인 업무수행이 불가하다고 “신탁회사” 또는 “대출금융기관”이 판단한 경우, “B법인”이 보유한 “신탁부동산”과 관련된 위탁자의 모든 권리는 “본 사업”의 정산시까지 유보한다.

②제1항의 경우 신탁계약에서 정한 “B법인”의 업무는 “본 사업” 정산시까지 “A법인”이 대신 수행하며(이하생략)

< 특약사항 1 >

제21조(신탁계산 및 사업정산)

① “본 사업”의 정산은 “신탁건물”의 사용승인일 후 만 12개월 이내에 실시하기로 한다. 단, 신탁기간이 종료된 후에도 “B법인”에 대한 “대출금융기관” 또는 “A법인”의 채권이 잔존하는 경우에는 동 채권이 완제되는 시점까지는 이 신탁계약이 1년 씩 자동연장 되는 것으로 한다.

제28조(우선적용 등)

① “신탁계약 본문”과 “특약사항1”는 상호보완의 효력을 가지되, 계약내용이 상충되는 경우에는 “신탁계약 본문”에 우선하여 “특양사항1”을 적용한다.

< 특약사항 2 >

제7조(처분대금 등 정산방법)

① “수탁자”가 신탁부동산을 환가하여 정산하는 경우의 충당순서는 다음 각 호의 순서에 의한다.

 1.부동산 관리 및 공매절차에 따른 비용, 회사가 수취할 보수

 2.처분대금 수납 시까지 고지된 재산세 등 당해세

 3.제4호 규정에 의한 근저당권자 등에 우선하는 임대차보증금

 4.신탁설정 전 근저당권자의 채권(채권최고액 범위 내)

 5.수탁자에 대항력 있는 임차인의 임대차보증금

 6.우선수익자의 수익권

 7.순차 변제하고 잔여액이 있을 경우 그 잔여액은 위탁자(B법인)에게 지급

제10조(우선적용 등)

① “신탁계약 본문”과 “특약사항2”는 상호보완의 효력을 가지되, 계약내용이 상충되는 경우에는 “신탁계약 본문”에 우선하여 “특양사항2”를 적용한다.

②“신탁계약 본문”이 “특약사항2”의 취지에 위배되는 경우 “신탁계약 본문” 해당 조항은 그 적용이 배제된다.

2. 질의요지

○시공사인 내국법인이 관리형 토지신탁계약을 시행사, 신탁회사, 대출금융회사와 체결하고 공사미수금의 소멸시효 완성 후 공사미수금의 일부를 신탁계약 종료 시 신탁회사로부터 변제받고 공사미수금의 지급의무가 시행사에게 자동승계되었으나 시행사가 이미 폐업한 경우

 -잔여 공사미수금에 대하여 ｢법인세법 시행령｣ 제19조의2제1항제8호에 따라 손금에 산입할 수 있는 시기

3. 관련 법령

○법인세법 제19조의2【대손금의 손금불산입】

①내국법인이 보유하고 있는 채권 중 채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권의 금액[이하 "대손금"(貸損金)이라 한다]은 대통령령으로 정하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입한다.

②~④(생략)

⑤대손금의 범위와 처리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

○법인세법 시행령 제19조의2 【대손금의 손금불산입】

①법 제19조의2제1항에서 "채무자의 파산 등 대통령령으로 정하는 사유로 회수할 수 없는 채권"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.

 1. ｢상법｣에 따른 소멸시효가 완성된 외상매출금 및 미수금

 2. ｢어음법｣에 따른 소멸시효가 완성된 어음

 3. ｢수표법｣에 따른 소멸시효가 완성된 수표

 4. ｢민법｣에 따른 소멸시효가 완성된 대여금 및 선급금

 5.~7.(생략)

 8.채무자의 파산, 강제집행, 형의 집행, 사업의 폐지, 사망, 실종 또는 행방불명으로 회수할 수 없는 채권

 9.부도발생일부터 6개월 이상 지난 수표 또는 어음상의 채권 및 외상매출금[중소기업의 외상매출금으로서 부도발생일 이전의 것에 한정한다]. 다만, 해당 법인이 채무자의 재산에 대하여 저당권을 설정하고 있는 경우는 제외한다.

9의2.(이하생략)

③법 제19조의2제1항에서 "대통령령으로 정하는 사업연도"란 다음 각 호의 어느 하나의 날이 속하는 사업연도를 말한다.

 1.제1항제1호부터 제5호까지, 제5호의2 및 제6호에 해당하는 경우에는 해당 사유가 발생한 날

 2.제1호 외의 경우에는 해당 사유가 발생하여 손비로 계상한 날

○상법 제64조 【상사시효】

상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.

○민법

◈ 제163조 【3년의 단기소멸시효】

 다음 각 호의 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

 1.이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전 또는 물건의 지급을 목적으로 한 채권

 2.의사, 조산사, 간호사 및 약사의 치료, 근로 및 조제에 관한 채권

 3.도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권

◈ 제165조【판결 등에 의하여 확정된 채권의 소멸시효】

①판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다.

◈ 제166조【소멸시효의 기산점】

①소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.

◈ 제168조【소멸시효의 중단사유】

 소멸시효는 다음 각 호의 사유로 인하여 중단된다.

 1. 청구

 2. 압류 또는 가압류, 가처분

 3. 승인

◈ 제169조【시효중단의 효력】

시효의 중단은 당사자 및 그 승계인간에만 효력이 있다.

◈ 제178조【중단 후의 시효진행】

①시효가 중단된 때에는 중단까지 경과한 시효기간은 이를 산입하지 아니하고 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행한다.

○신탁법

◈ 제2조【신탁의 정의】

이 법에서 “신탁”이란 신탁을 설정하는 자(이하 “위탁자”라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 “수탁자”라 한다) 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산(영업이나 저작재산권의 일부를 포함한다)을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 “수익자”라 한다)의 이익 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 그 밖에 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말한다.

◈ 제27조【신탁재산의 범위】

신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손, 그 밖의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다.

◈ 제98조【신탁의 종료사유】

 신탁은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 종료한다．

 1.신탁의 목적을 달성하였거나 달성할 수 없게 된 경우

 2.~5.(생략)

 6.신탁행위로 정한 종료사유가 발생한 경우