주 문

AA지방국세청장이 2023.8.11. 청구법인에게 한 2019사업연도 법인세 8,523,230,863원 및 2020사업연도 법인세 1,300,314,451원의 세무조사결과통지는,

쟁점콜옵션의 행사자 지정일 현재의 쟁점콜옵션의 가치를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 산정하는 것으로 결정합니다.

이 유

1.세무조사결과통지 내용

가.청구법인은 19**.**.**. 설립되어 20**.**.**. 코스닥 시장에 상장하였으며, BB사업과 CC사업을 영위하였으나 20**.**.**. BB부문을 물적분할 후 현재는 CC사업만 운영하고 있다.

나.청구법인은 2018.5.25. 전환사채¹⁾(권면총액 250억원이며, 이하 “쟁점전환사채”라 한다)를 발행하면서 발행일로부터 12개월이 되는 날(2019.5.25.)로부터 사채권자가 조기상환청구권을 100% 행사하기 전까지 사채권자가 보유하고 있는 쟁점전환사채의 일부(권면총액의 35%인 8,750백만원)를 취득할 수 있는 매도청구권(이하 “쟁점콜옵션”이라 한다)을 설정하였다.

다.청구법인은 2019.7.25. 쟁점전환사채의 사채권자들에게 청구법인의 대표이사인 김DD과 배우자인 김EE(이하 “사주부부”라 한다)을 쟁점콜옵션의 행사자 및 매수인으로 각각 지정한다고 공문으로 통보하였으며, 당초 공문의 전환사채 매매대금 계산오류를 이유로 2019.8.6. 재계산하여 사채권자들에게 공문을 재발송하였다.

라.사주부부는 2019.8.9. 사채권자들과 전환사채 매매계약을 체결한 후 매매대금 9,390백만원을 지급하고 전환사채를 취득한 이후 2019.8.9.부터 2019.8.12.까지 전환권을 행사하여 청구법인의 발행주식 770,313주를 취득하였다.

마.조사청은 2022.9.22.부터 2023.6.30.까지 청구법인에 대한 2018～2020 사업연도 법인통합조사를 실시하여, 청구법인이 무상으로 사주부부를 쟁점전환 사채에 부여된 쟁점콜옵션 행사자로 지정한 것을 부당행위계산부인 대상으로 보아 2023.8.11. 쟁점전환사채로 취득가능한 주식수(770,313주)에 쟁점전환 사채의 1주당 평가액(@50,639원)과 취득가액(@12,191원=전환가액 @11,359원 + 이자 @832원)의 차액(@38,448원)을 적용하여 산정한 29,617,006,035원을 익금 산입하여 법인세 9,823,545,314원(2019사업연도 8,523,230,863원, 2020사업연도 1,300,314,451원)을 과세하겠다는 세무조사결과를 통지하였다.

바.청구법인은 이에 대하여 2023.9.8. 이 건 과세전적부심사를 청구하였다.

2.청구법인 주장

가.(쟁점①)쟁점콜옵션은 청구법인의 자산이 될 수 없다.

 1)(콜옵션의 자산성)쟁점콜옵션은 지정행위를 통한 창설적 권리로서 당초부터 청구법인이 소유할 수 있는 자산이 아니며, 조사청이 주장하는 근거들은 모두 청구법인에 적용될 수 없다.

  가)조사청은 ‘콜옵션 지정권’과 ‘콜옵션 행사권’을 명확히 구분하지 않고 있으나, 사주부부에게 귀속된 쟁점콜옵션은 ‘콜옵션 행사권’이며 ‘지정행위’를 통해 비로소 창설되어 귀속자가 결정되는 권리라고 보아야 하므로 청구법인이 가진 ‘콜옵션 지정권’과는 구분된다.

   (1)실제로 계약서에 따르면, 청구법인이 콜옵션 행사자를 지정하여 사채권자에게 통보하기 전까지는 그 누구도 쟁점콜옵션을 행사할 수 없으며, 사채권자는 청구법인의 지정에 따라 비로소 콜옵션 행사에 따른 의무를 부담하고 콜옵션 행사자로부터 그 대가(3%의 프리미엄)를 받도록 되어 있는 바, 귀속 주체가 미정인 채 구체적으로 형성되어 있지 않던 콜옵션에 관한 권리, 의무가 청구법인의 지정행위에 따라 비로소 형성된다는 것이 명백하다.

   (2)따라서, 쟁점콜옵션은 쟁점전환사채 발행 시 청구법인에 귀속된 후 지정행위를 통해 사주부부에게 이전된 것이 아니라, 청구법인의 지정행위를 통해 비로소 사주부부에게 귀속된 것이라고 보아야 하므로, 그 실질상 지정행위 이전부터 청구법인이 소유하여 거래할 수 있는 ‘자산’이라고 볼 수 없다.

  나)조사청은 청구법인이 재무제표에 쟁점콜옵션을 회계상 자산으로 반영하였으므로 2022.5.4. 안내된 금융위원회의 “｢전환사채 콜옵션 회계처리｣에 대한 감독지침 안내”(이하 “콜옵션회계지침”이라 한다)에 따라 쟁점콜옵션이 청구법인의 자산에 해당한다고 주장하고 있으나,

   (1)위 지침이 안내되기 이전인 2018.5월 전환사채의 발행 및 2019.12월 주식전환의 완료로 전환사채에 관련된 모든 권리, 의무 관계가 소멸된 청구법인에게 소급하여 적용될 수는 없다.

   (2)콜옵션회계지침은 주주들에게 정확한 재무정보를 제공한다는 취지에서 단순히 회계처리 방법을 알려준 것에 불과할 뿐이므로 세법상 청구법인의 자산인지 여부를 평가하는 기준이 될 수 없다.

   (3)쟁점콜옵션은 당초부터 청구법인의 ‘자산’이라고 할 수 없으므로, 설령 쟁점콜옵션이 청구법인의 재무제표에 부채차감 항목으로 반영되었다고 하더라도 그 지정행위가 청구법인에 의한 직접적인 무상 양도거래에 해당한다고 볼 수는 없는 것이다.

  다)조사청이 또 다른 근거로 삼고 있는 ‘제3자 지정콜옵션의 경우 지정행위를 통해 양도할 수 있다’는 금융위원회의 해석의 경우 회사가 먼저 콜옵션을 매입한 이후 최대주주 등에게 양도하는 것을 전제로 한 것으로서, 청구법인이 쟁점 콜옵션을 매입하지 않고 사주부부를 행사자로 지정하여 바로 사채권자로부터 쟁점콜옵션을 인수하도록 한 이 사안과는 사실관계가 전혀 다르다.

  시장에서 콜옵션을 양도한 MMM의 사례 또한 전환사채 발행 회사가 특정 대주주의 지분율을 고의적으로 높이기 위한 목적으로 일단 전환사채를 취득한 후, 사채권자의 지위에서 그 전환사채에 부가된 콜옵션을 특정 대주주에게 양도하는 별도의 계약을 체결한 것으로서 청구법인의 경우와는 엄연히 사실관계가 다르고, 발행사가 굳이 전환사채를 취득한 후 콜옵션을 양도하는 별도의 계약을 체결하였다는 점에서 위 사례는 오히려 콜옵션이 본래 발행회사가 아니라 사채권자의 소유라는 사실을 명확히 보여준다.

  라)조사청은 청구법인이 장부상 쟁점콜옵션의 공정가치를 평가한 것을 쟁점콜옵션의 자산성을 인정하는 또 다른 근거로 보고 있는데,

   (1)법인이 전환사채․신주인수권부사채를 발행하면서 기업회계기준에 따라 전환권․신주인수권가치를 별도로 인식하고, 상환할증금 등을 전환사채 등에 부가하는 형식으로 계상하더라도 세법에서는 이를 인정하지 않고 있다[법인세 기본통칙 40-71…2(전환사채 또는 신주인수권부사채의 발행 및 상환에 따른 세무상 처리방법)].

   (2)한국FF㈜는 세법상 콜옵션 시가를 산정할 수 있는 공신력 있는 평가기관으로 볼 수 없으며 위 기관 평가서의 콜옵션 공정가치를 세법상 시가로 인정하기 어렵다고 보아 조사청 스스로도 부인하고 있다.

   (3)콜옵션 부여 또는 행사 당시 시점 기준으로 쟁점콜옵션 가치가 평가된 사실이 없는 점으로 보았을 때 장부상의 기재는 실질적인 콜옵션의 공정가치를 정당하게 평가하여 반영한 것으로 볼 수도 없고, 장부상 기재되었다는 사실에만 기초하여 쟁점콜옵션을 처음부터 청구법인의 소유자산으로 보는 것은 그 주장의 대전제 자체가 잘못된 것이다.

  마)조사청은 청구법인이 직접 자신을 쟁점콜옵션 행사자로 지정한 다음 ｢상법｣ 제341조의2제2호의 예외규정에 따라 자기주식을 취득할 수 있고, 자기전환사채 단계에서 재매각 및 소각하여 이익실현이 가능하였으므로 쟁점 콜옵션이 자산에 해당한다고 주장하고 있다.

   (1)그러나 ｢상법｣ 제341조의2제2호의 ‘회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때’라 함은 회사가 강제집행, 담보권의 실행 등을 함에 있어 채무자에게 회사의 주식 이외에 재산이 없을 때 회사가 자기주식을 경락 또는 대물변제로 취득하는 경우 등을 말하므로(대법원 2005다75729 판결), 청구법인은 예외적으로 자기주식 취득이 가능한 경우에 해당하지 않는다.

   (2)또한, 긴박한 자금상황에 놓여있던 청구법인이 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득한 다음 재매각하는 경우 회사는 상당한 취득 자금을 부담한 채 주가․매각가격이 급변동하는 위험 속에서 언제 자금을 회수할지 알 수 없는 재무적 혼란에 빠질 수밖에 없으며, 재매각 또는 소각은 그로 인해 기존주주들의 지분율이 상당히 감소할 경우 위법하여 무효(유지청구권 행사 가능)라는 하급심 판결(서울서부지방법원 2006.6.29. 선고 2005가합8262 판결)이 있어 주주간 분쟁으로도 이어지므로, 청구법인의 이익실현이 가능하다는 조사청의 주장은 현실을 무시하는 주장으로 전혀 타당하지 않다.

 2)(콜옵션의 양도가능성) 개념적 정의 및 경제적 실질에 비추어 보아도 청구법인의 ‘지정’ 행위는 쟁점콜옵션의 ‘양도거래’라고 볼 수 없다.

  가)계약 체결 당시 청구법인과 사채권자, 사주부부 사이에 콜옵션 행사자는 이미 사주부부로 확정되어 있었으므로 경제적 실질에 비추어 보아도 청구법인의 지정행위가 곧 양도거래라고 볼 수 없다.

   (1)청구법인의 대표이사 김DD은 청구법인의 창업주로서 벤처기업에서 출발하여, 연구기술개발에만 전념하여 글로벌 기업으로의 성장을 경영목표로 온 힘을 쏟아왔다. 이 과정에서 일부의 기업가들이 자금조달을 하면서 지분율이 희석되어 경영권을 상실하거나, 개인적인 부의 축적을 통해 경영에서 물러나는 등 안 좋은 사례 등을 많이 보면서 당초의 경영철학을 지키기 위해서는 지분율을 통한 안정적인 경영권 유지를 필수라고 여기고 그 무엇보다 이 점을 중요시하였다. 그리하여 경영위기 하에 자금조달을 하면서 상장 후 18년 만에 처음으로 전환사채 발행과 관련하여 증권사들과 협의하는 과정에서 위와 같은 고민사항을 공유하자 증권사들은 각각 사주부부에게 콜옵션을 부여하는 조건을 제시하였고, 청구 법인은 사주부부의 지분율에 근접한 35%의 조건을 제시한 GG증권을 주관사로 선정하였던 것이다.

   (2)즉, GG증권과는 당초부터 사주부부에게 콜옵션을 부여하는 것을 전제로 합의가 이루어졌고, 다만 GG증권 담당자의 설명 및 관행에 따라 계약서의 형식적 기재만을 ‘발행사 또는 발행사가 지정하는 자’로 하였을 뿐이다.

    (가)청구법인이 GG증권을 주관사로 선정한 이후 2018.5월 중순경 전환사채계약서 검토 당시 쟁점콜옵션 행사자가 최대주주가 아닌 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자’로 기재된 부분에 대해 GG증권 실무담당자인 김○○부장에게 질문하였고, 김○○부장은 “현재 관행상 많은 회사들이 발행회사 및 발행회사가 지정하는 자라는 문구를 사용한다. 사채 발행 후 최대주주가 콜옵션행사를 못하는 경우가 발생할 수 있고, 경영권 방어를 위해서는 우호세력을 확보해야 하는 측면도 있기 때문이다”라 하여 의심없이 계약서를 진행하였다.

    (나)쟁점콜옵션 행사자 지정에 대하여 별도의 이사회 의결이나 공시절차를 거치지 않고, 그럼에도 불구하고 사채권자들이나 다른 대주주 등 이해관계자들 로부터 어떠한 이의나 문제제기를 받은 사실이 없는 것은 이미 전환사채 발행 당시부터 이해관계자들 사이에 위와 같은 합의가 되어 있었기 때문이다.

나.(쟁점②)청구법인이 쟁점콜옵션의 행사자를 사주부부로 지정한 행위는 법인세법상 부당행위계산의 부인에 해당되지 않는다.

 1)(특수관계인) 특수관계인과의 거래에 해당되지 않는다.

  가)쟁점콜옵션은 처음부터 청구법인의 자산이 될 수 없고, 쟁점전환사채 발행 당시부터 이해관계자들 사이에 사주부부에게 쟁점콜옵션을 부여하기로 이미 합의가 되어 있었으므로 자산의 무상이전 자체가 성립될 수 없다.

   지정행위에 의하여 비로소 쟁점콜옵션 행사권이라는 창설적인 권리가 사주부부에게 부여되었다고 보더라도, 계약을 통해 콜옵션 양수도를 진행한 사주부부와 사채권자가 콜옵션 거래의 당사자에 해당될 뿐이지, 사주부부와 청구법인 사이에는 어떠한 거래당사자 관계가 성립되지 않는다.

  나)실제로 계약서에 따르면, 청구법인이 쟁점콜옵션 행사자를 지정하여 사채권자에게 통보함에 따라 쟁점콜옵션 행사자가 정해지고, 사채권자는 지정통보에 응하는 대신에 쟁점콜옵션 양도 대가(3%의 프리미엄)를 옵션 행사자로부터 직접 받는 것으로 되어 있다. 반대로 청구법인이 쟁점콜옵션 행사자를 지정하지 않는다면 사채권자가 소유한 전환사채를 콜옵션 행사자에게 양도하는 의무 조항만 소멸될 뿐 기존대로 사채권자 소유의 전환사채로 남게 된다. 위와 같은 거래구조에 비추어볼 때 당초부터 쟁점콜옵션 행사의 대상물인 전환사채의 소유자는 사채권자이지 청구법인이 될 수 없으며, 거래당사자는 전환사채의 소유자인 사채권자와 쟁점콜옵션 행사자로 지정된 사주부부이다.

   만약 조사청의 주장대로 청구법인이 쟁점콜옵션 거래의 당사자라면 콜옵션 양도 대가 프리미엄 3%는 청구법인이 쟁점콜옵션 행사자로부터 받아야 마땅할 것인바, 위 거래구조상 청구법인은 거래의 당사자가 아닌 지정행위자에 불과하다.

 2) (경제적 합리성) 정상적인 경제적 합리성을 갖추고 있다.

  가)전환사채 발행 당시 청구법인은 계속된 적자로 인한 유동성 위기를 타개하고자 자산 매각, 구조조정 등 모든 자금조달 수단을 실행하였으나, <표1>과 같이 더 이상 자금을 조달할 수 없는 부도위기에 직면하여 회사 사정이 지극히 어려웠다. 청구법인이 위와 같은 상황에서 쟁점전환사채를 발행한 것은 기업의 계속 경영을 위한 불가피한 선택이자 경제적으로 지극히 합리적인 행위로 비정상적인 거래라고 할 수 없다.²⁾

<표1>청구법인의 재무 및 손익현황

  나)조사청은 유상증자가 유리함에도 이를 선택하지 않았다고 주장하나, 부도위기에 직면한 청구법인이 유상증자를 진행하더라도 이에 응하는 사람이 아무도 없었을 것이며, 2018.12월 유상증자를 실시하여 성공적으로 자금을 조달할 수 있었던 것은 2018.5월 이루어진 쟁점전환사채 발행이 성공하였기 때문인바, 조사팀의 주장은 이러한 자금조달 시장의 현실을 완전히 외면한 주장이다.

   (1)청구법인이 이와 같이 취득한 자금은 사업활동 유지비용으로 간신히 사용되었으므로 당시 청구법인이 전환사채를 상환할 자금은 존재하지 않았고, 특히 유상증자 당시 그 목적을 운영자금, 시설투자자금 등으로 공시하여 유상증자 대금을 전환사채 인수자금으로 전용하는 것은 사실상 불가했으므로 자력취득이 가능했다는 것 또한 사실에 부합하지 않는다.

   (2)조사청이 제시하는 방법은 어느 것이든 청구법인이 실질적으로 택할 수 없는 것이었는바, 청구법인이 지정행위를 통해 포기한 경제적 이익은 전혀 없다. 청구법인이 소각목적을 위해 전환사채를 인수한다면 정상적인 회사의 운영이 어려워지는 상태였고 재매각의 경우 주가가 급변동하고 매각자금이 언제 회수될지 알 수 없는 상황이므로 지나치게 위험이 크다. 청구법인은 전환사채 발행 시 이미 사주부부를 콜옵션 행사자로 지정할 것을 예정한 것이어서 청구법인이 청구콜옵션을 행사하는 것은 애시 당초 불가능했다.

  다)다른 대주주를 배제한 콜옵션 부여가 문제되는 것은 경영권 분쟁 상황에서 일방 대주주의 부당한 경영권 확보를 위해 과도한 콜옵션을 부여하여 지분율을 높이는 경우이며, 청구법인과 같이 그에 해당하지 않는 경우 사주부부에 대한 지분율 이내의 콜옵션 부여는 지분율 희석을 방지하여 경영권을 보호하기 위한 목적에서 허용되는 일반적인 거래 관행이다.

   (1)청구법인은 쟁점전환사채 발행 당시 이미 사채권자와 협의하여 사주부부(지분율 합계 35%)를 쟁점콜옵션 행사자로 예정하고 계약서상 콜옵션 행사 범위를 35%로 명시하였는바, 지분율 범위 내로 제한된 쟁점콜옵션 약정이 사주부부의 의도적인 지분율 확대 및 이익분여 등을 위해 활용된 것이 아님은 자명하다.

   (2)청구법인이 쟁점콜옵션을 직접 행사할 수 없는 상황에서 사주부부가 이를 행사하여 준다면 청구법인으로서는 부채를 상환할 필요가 없어지고, 사채권자 로서는 쟁점거래를 통해 사주부부의 책임경영을 유인할 수 있는 잠재적 이익이 있으며, 다른 주주로서는 적대적 M&A로 인하여 경영 건전성이 떨어지고 주식가치가 하락할 우려가 없게 되므로 <표2>와 같이 모든 이해관계를 고려할 때 사주부부에게 행사권을 지정한 쟁점거래는 상당한 경제적 합리성이 존재한다.

<표2>쟁점전환사채 당사자의 이익

   (3)기업은 유상증자, 은행차입, 회사채발행 등을 이용하여 자본을 조달 하는데, 한계기업 또는 재무곤경기업은 위 방법으로 자금을 조달하기 어려우므로 전환사채(CB) 및 신주인수권부사채(BW) 등 회사채에 옵션이 부가된 메자닌채권(mezzanine bond)³⁾을 이용한다. 그런데 이 경우 기존 주주의 지분권 희석 및/또는 경영권 상실의 위험이 발생하는바, 이해관계자들은 회사의 자금 조달 필요성, 투자의 안정성과 투기성, 지분권 희석 및 경영권 상실의 위험 등을 종합적으로 고려하여 최대주주 등에게 전환사채에 대한 콜옵션을 부여한다.

   (4)결국 최대주주 등에 콜옵션 부여는 전환사채 발행으로 인한 지분권 희석 및/또는 경영권 상실의 위험 등을 방지하기 위한 전환사채 발행을 위한 계약의 본질적인 요소로, 청구법인은 다른 주주들의 이익을 훼손하지 않기 위해서 콜옵션의 발행 대비 행사한도를 35%로 정하였는데, 이러한 경우에까지 과세가 이루어진다면 향후 한계기업 또는 재무곤경기업은 메자닌채권을 이용한 자금 조달을 할 수 없게 될 것이므로, 직접적으로 메자닌채권의 자금조달 순기능 자체를 위축시키는 결과를 초래한다.

  라)사주부부에게 쟁점콜옵션 행사에 따른 불공정한 전환이익이 귀속 되었다는 주장의 경우, 사주부부는 25년 이상 청구법인을 운영해온 창업주로서 지분율을 통해 경영권을 확보하여 청구법인을 안정적으로 운영하는 것에만 관심이 있었을 뿐이며, 쟁점콜옵션 행사로 인해 실제로 얻은 이익도 존재하지 않는다.

   (1)조사청은 사주부부가 일부 전환주식을 제3자에게 양도하여 거액의 시세차익(312억원)을 실현하였으므로 경영참여나 지분유지 목적으로 보기 어렵다고 주장하고 있으나, 실제로 청구법인의 사주부부는 자금마련을 위해 개인주식 담보계약을 통한 151억원 상당의 개인부채를 부담하고 있던 상황에서 부채상환을 위해 부득이 구 주식을 일부 매도하고 양도소득세 7,799백만원을 정상적으로 납부한 사실만 있을 뿐이다.

   (2)오히려 사주부부는 쟁점콜옵션 행사로 취득한 청구법인의 전환주식을 단 한 주도 매각하지 않고 현재까지도 경영권 확보 등의 목적으로 독립된 타계좌에 그대로 보유하고 있는바, 이것만 보아도 사주부부가 쟁점콜옵션을 행사한 본질적인 취지가 무엇인지 명확히 알 수 있다.

   (3)사주부부의 지분율이 증가하거나 매각을 통해 차익을 실현한 경우라면 유리하다고 할 수 있겠으나, 청구법인과 같이 사주부부의 지분율이 유지되는 상황에서 콜옵션이 부여된 전환사채가 사주부부에게만 무조건 유리하다는 조사청의 주장은 기업의 현실을 외면한 주장에 해당된다.

   (4)만약 전환사채 발행 이후 경영이 악화된다면 사채권자의 상환요구에 따라 청구법인은 도산위기에 직면하게 되고, 상환 대신 리픽싱을 통하여 주식 전환가를 낮추게 되면 경영권을 가진 사주부부는 경영권을 상실할 위기에 처하게 되므로 사주부부는 극도의 리스크를 부담하게 된다. 반면 경영이 개선되는 경우는 사채권자는 주식 전환으로 큰 수익을 얻게 되고 경영권을 가진 사주부부는 자신의 지분율을 지키게 되는데, 사주부부의 입장에서 보았을 때 경영성과에 따른 주가상승은 동일한 지분율에 대한 평가가치의 상승일 뿐 큰 의미가 없다.

   (5)실제로 사주부부는 콜옵션 행사에 따라 1주당 11,359원으로 주식을 인수 취득한 이후 현재 독립된 계좌에 그대로 보유하고 있으며, 2023.10.10. 현재의 주가는 1주당 11,360원으로 인수 당시와 거의 동일한 상태이다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 사주부부가 어떠한 경제적 이익을 취하고자 쟁점콜옵션을 행사한 사실은 없으며, 단순히 지분율 유지가 본질적인 목적 그 자체였다.

 3)(조세의 부당한 감소) 청구법인의 조세부담이 부당하게 감소한 사실이 없다.

  가)청구법인은 쟁점콜옵션을 포기한 것이 아니라 자금 여력이 전혀 없어 콜옵션의 직접 행사가 불가능한 상황이었는 바, 애초에 쟁점콜옵션을 통해 얻을 수 있는 법인의 소득 자체가 존재하지 않았으므로 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시켰다고 볼 수 없다.

  나)조사청은 청구법인이 무상증자 등으로 전환가액을 대폭 하향조정하여 리픽싱하고, 주가상승시점에 사주부부를 지정하여 전환차익을 극대화함으로써 비정상적인 거래를 통한 부당한 조세회피에 해당한다고 주장한다.

   (1)우선 주가란 항상 예측불가능할 뿐만 아니라 청구법인의 주가등락폭은 상당히 크고, 상대적으로 투자위험성이 커서 조사청의 의견대로 계획적이고 의도적인 투자방식이 적용될 수 있는 여지는 없다. 실제로 현재 청구법인의 주가는 1주당 11,000원 ～ 12,000원 정도에 불과하여 쟁점콜옵션 행사자 지정 당시의 전환가격수준에도 미치지 못하고 있는 상황이다.

   (2)무상증자의 경우, 상장 이후로 배당을 한 적이 없는 청구법인은 당시 주주들로부터 주주총회 때마다 배당압박을 받고 있었는바, 재원이 없어서 현금배당을 하지 못하다가 부득이 주가가 오르는 때에 맞춰 주주들의 요구사항을 수용하고자 무상증자를 실시한 사정이 있다.

   (3)그러나 무상증자에 따라 전환가액이 낮아졌더라도, 전체 발행주식의 수가 늘어남에 따라 주식의 지분율을 유지하기 위해 전환해야 하는 주식의 수도 그만큼 늘어난 것이므로 쟁점콜옵션 행사에 따른 이득에는 차이가 없다.

   (4)또한 청구법인은 무상증자 직후에는 주가상승률이 극히 미미하였으며(실지로 기업의 무상증자로 주가하락현상이 빈번하고, 무상증자와 주가는 상관관계가 없다), 다만 2019년 1분기 실적이 흑자로 전환되면서 주가가 일시적 으로 상승하였던 것이다.

   (5)조사청이 근거로 제시하는 대법원 판례(대법원2014두335)의 사실관계를 살펴보면, 주식에 대한 콜옵션이라는 점과 타사 주식이라는 점에서 우리 사안과 사실관계를 달리하고 있으며 우리 사안은 전환사채에 관한 콜옵션이라는 점, 회사가 취득하는 것이 법적으로 엄격하게 제한되는 자기주식이라는 점에서 차이가 있으므로 동일한 사례로 볼 수 없다.

다.(쟁점③)전환사채의 보충적 평가방법을 통하여 산정한 쟁점콜옵션 평가액을 시가로 볼 수 없다.

 1)조사청은 콜옵션 행사자 지정일을 기준으로 평가한 전환사채의 가치가 곧 쟁점콜옵션의 가치라고 보았으나, 설령 백번 양보하여 회사가 쟁점콜옵션을 사주부부에게 양도한 것으로 보더라도 쟁점콜옵션은 ‘사채권자에게 전환사채의 매도를 청구할 수 있는 권리’일 뿐 전환사채와 동일하다고 볼 수 없는바, 아파트 분양권의 가격과 실제 아파트 분양가격이 전혀 다르듯이 엄격한 조세법률주의의 원칙상 쟁점콜옵션의 가치평가에 있어 전환사채에 관한 규정을 적용할 수는 없다.

  실제로 옵션은 전환사채와는 별개의 파생상품으로 거래되고 있고 그 가격은 회계상 다양한 평가모형을 통해 산정되고 있는데, 조사청은 스스로 위와 같이 콜옵션이 별도의 금융상품이라고 인정하면서도 동시에 그 가치를 전환사채의 가격을 통해 산정하는 모순된 주장을 하고 있는 것이다.

 2)한편 조사청은 콜옵션의 행사 여부는 본인의 선택사항에 불과하므로 콜옵션 행사자 지정일에 이익실현 여부가 확실하여 확정적 권리라고 주장하나,

  가)계약서상 쟁점콜옵션은 발행일로부터 12개월이 되는 날로부터 ‘사채권자가 조기상환청구권을 100% 행사하기 전까지’만 행사할 수 있도록 되어 있고, 위 권리가 동시에 행사될 경우 조기상환청구권이 우선되므로, 사채권자가 발행된 사채의 65% 이상에 대하여 조기상환청구권을 행사할 경우 더 이상 쟁점콜옵션을 행사할 수 없게 된다. 따라서 쟁점콜옵션은 성취 여부가 불확실한 조건에 의해 권리가 소멸할 수 있는 해제조건부 권리라고 보아야 하고, 그 가치는 ｢상속세 및 증여세법｣(이하 “상증세법”이라 한다) 제65조의 조건부 권리의 평가방법에 따라 평가되어야 한다.

  나)미국 911 테러 당시 하루만에 한국의 종합주가지수가 12% 가량 폭락 하였을 정도로 주가는 예측할 수 없는 요소로 인해 계속 급변하고 실제로 청구법인의 주가도 현재 11,000원대로 매우 낮은 상황이므로 실제로 전환사채를 매수하고 주식으로 전환하여 매각하더라도 지정 당시에 예측된 이익이 실현될지 여부는 극도로 불확실한바, 지정 당시 콜옵션 행사로 인한 이익의 실현이 확실하다고 볼 수 없는 것이다.

  다)실제로 최근 적부심 결정례(적부-국세청-2022-35, 2022.7.20.)에서 콜옵션을 통한 이익의 불확실성을 고려하여 조건부권리의 평가방법에 따라 콜옵션의 가액을 재조사해야 한다는 판단을 내렸는바, 조사청은 마치 위 결정례가 콜옵션을 조건부권리로 판단한 것을 정정하는 결정을 내린 것처럼 말하고 있으나 이는 사실과 다르며 위 사례와 우리 사안의 사실관계 사이에 어떤 차이점이 있어 달리 판단되어야 하는지 그 구체적인 근거 또한 제시하지 못하고 있다.

  라)조사청이 주장의 근거로 제시한 대법원 판례(대법원2014두335)는 주식에 대한 콜옵션이라는 점과 거래대상이 타사 주식이라는 점에서 우리 사안과 사실관계를 달리하는바 우리 사안은 전환사채에 관한 콜옵션이므로 콜옵션 행사 후에 주식으로 전환하지 않고 전환사채를 보유함으로써 이자만을 취득할 수 있어 가치의 불확정성이 더욱 크다는 점에서 비교대상이 될 수 없고, 다른 대법원 판례(대법원2022두64921)는 콜옵션 대상이 신주인수증권 주식 자체라는 점에서 우리 사안과 다르므로 위 판례들은 과세의 근거가 될 수 없다.

 3)조사청의 주장대로 과세하는 것은 청구법인의 합리적 경영을 위한 쟁점 콜옵션 행사자 지정 취지를 무시함은 물론 부당한 시가평가를 통해 29,617백만원의 과다한 금액을 청구법인의 익금누락으로 보아 무리한 과세를 하는 것이다. 통신시장의 투자 지연 및 축소로 2021년 △24,919백만원, 2022년 △37,606백만원, 2023년 예상 △40,000백만원의 영업손실을 기록함에 따라 어려워진 청구법인의 경영상황을 더욱더 어렵게 함은 물론 어떻게든 정상화시키겠다는 경영의지를 꺾는 일이 될 것이다.

3.조사청 의견

가.(쟁점①)쟁점콜옵션은 법령상 재산적 가치가 있는 금융자산이고 청구법인도 공정가치로 평가하였으며, 청구법인이 직접 행사하여 자기 전환사채로 재매각․소각도 가능한 권리로서 부당행위계산부인 규정이 적용 되는 자산 내지 파생상품에 근거한 권리에 해당한다.

 1)(콜옵션의 자산성)매도청구권(Call Option)은 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 “자본시장법”이라 한다)상 금융투자상품에 해당하며, 전환사채에 부여된 콜옵션도 전환사채를 기초자산으로 하는 금융투자상품(장외파생상품)에 해당한다.

  가)자본시장법 제3조 제1항은 ‘금융투자상품’이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로 정의하고 있다.

   (1)금융위원회는 2022.5.4. 콜옵션회계지침을 통해 전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 발행자는 재무제표에서 해당 콜옵션을 전환사채와는 분리된 ‘별도의 파생상품자산’으로 회계처리 해야 한다고 명확히 안내하고 있다.

   (2)금융감독원은 2021.7.6. 쟁점콜옵션을 자본시장법에서 규정하는 금융투자 상품(전환사채권을 기초자산으로 하는 금융상품인 특정증권)으로 보아 김DD이 주식취득 후 6개월 이내 매도한 것에 대하여 단기매매차익 9,143백만원을 청구 법인에 반환하도록 요구하였다.

  나)쟁점콜옵션은 청구법인의 주식을 전환가액에 매수할 수 있는 권리로서 향후 주식의 가격이 전환가액보다 상승하면 그 차액 상당의 이익을 얻게 되고, 주식의 가격이 전환가액보다 하락하면 권리행사를 포기할 수 있으므로 그 자체로 재산적 가치가 있는 것이다(서울서부지방법원 2012.8.16. 선고 2011고합25 판결 참조).

  다)청구법인 스스로도 회계처리 목적으로 외부평가기관에 의뢰하여 분기별로 쟁점전환사채(콜옵션 가치 포함)의 공정가치를 평가하였으며, <표3>과 같이 청구법인이 당초부터 평가하여 반영한 쟁점콜옵션 가치는 당시 주가 및 전환단가 등을 감안하여 산정한 금액으로 조사청에서 산출한 쟁점콜옵션의 시가 평가액 과도 크게 차이 나지 아니한다.

<표3>쟁점법인이 당초 평가한 쟁점전환사채 공정가치 중 쟁점콜옵션 가치

(단위: 원)

*한국FF㈜에서 전환사채 공정가치 평가시 산출한 콜옵션 가치(액면 10,000원 기준, 이항모형)

**쟁점전환사채 공정가치 15,802원 = 채권가치 6,965원 + 전환권가치 26,602원 + 풋옵션가치 2,704원 - 쟁점콜옵션 가치 20,469원

  라)전환사채의 발행회사는 상법상 예외적 사유로 자기주식 취득이 가능하고, 자기 전환사채 단계에서 얼마든지 재매각 또는 소각 가능하다.

   (1)회사는 ｢상법｣제241조의2제2호에서 규정하는 예외적 사유 중 ‘회사의 권리 실행 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우’에 해당하면 자기주식 취득 가능하다.

   (2)일반적으로 전환사채를 발행한 대부분의 상장회사는 자기주식 취득 절차의 복잡성 등으로 인해 콜옵션을 직접 행사하여 자기 전환사채로 취득하고 이를 재매각 또는 소각하여 이익 실현하고 있다.⁴⁾

 2)(콜옵션의 양도가능성)쟁점콜옵션은 제3자 지정을 통해 이전될 수 있고 실제 유상 양도한 사례도 있으며, 제3자 지정행위와 직접 행사 취득 후 양도한 거래는 경제적 실질이 동일하므로 부당행위계산부인 대상인 자산의 무상 양도 내지 파생상품에 근거한 권리의 포기에 해당한다.

  가)전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 콜옵션은 향후 제3자에게 지정하는 과정을 통해 발행자 외의 자에게 이전될 수 있으므로 콜옵션도 그 자체로 양도 가능한 자산에 해당한다.

   (1)금융감독위는 2022.5.4. 콜옵션회계지침에서 제3자 지정 콜옵션은 지정 행위를 통해 양도할 수 있다고 해석하고 있으며, 한국회계기준원은 질의회신문에서 발행회사가 ‘지정’이라는 절차를 통해 전환사채를 매입할 수 있는 권리 (자산)를 제3자에게 부여 가능한 것으로 해석하고 있다.

   (2)‘지정’이라는 사건의 결과, 해당 전환사채를 매입할 수 있는 권리는 제3자가 행사하게 될 것이므로 해당 콜옵션은 양도 가능하다.

  나)청구법인도 쟁점콜옵션의 행사자를 사주부부로 ‘지정’하는 방식을 통해 쟁점콜옵션을 사주부부에게 양도한 것이다.

   (1)청구법인이 자신에게 부여된 쟁점콜옵션의 행사 권리를 포기하고 사주부부에게 지정한 행위는 쟁점콜옵션 자산을 사실상 이전 및 양도한 것이다.

   (2)실제로 전환사채에 부여된 콜옵션 자체는 재산적 가치가 있는 권리로서 얼마든지 분리하여 채권 양도의 방법으로 제3자에게 매각할 수 있고, 콜옵션을 최대주주 등에게 유상 양도하여 신고한 사례도 확인된다.

  다)발행회사(청구법인)가 사채권자에게 쟁점콜옵션 행사자를 지정․통지한 것은 콜옵션이라는 권리의 양도 사실을 통지한 것이다. 청구법인과 사주부부 간에 쟁점콜옵션 양도의 의사합치가 있고, 청구법인이 쟁점콜옵션 의무자인 사채권자 에게 쟁점콜옵션 양도사실을 통지함으로써 채권양도의 확정적 효력이 발생하여, 사주부부가 사채권자에게 직접 쟁점콜옵션을 행사할 수 있게 된 것이다.

  라)청구법인이 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 지정한 행위는 중간거래 (직접 행사 취득 후 양도)의 생략에 불과하다. 청구법인(발행회사)이 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 직접 지정한 행위는 청구법인이 쟁점콜옵션을 직접 행사하여 취득한 이후 사주부부에게 다시 양도한 거래와 경제적 실질 및 효과가 동일하다.

나.(쟁점②) 청구법인과 사주부부는 실제로 쟁점콜옵션을 무상으로 거래한 직접적인 거래당사자로 특수관계인에 해당하고, 청구법인은 보유한 쟁점콜옵션을 직접 행사하면 얻을 수 있는 경제적 이익을 포기하고, 사주부부에게만 무상 으로 지정하여 거액의 양도 차익을 실현하도록 하였으므로 경제적 합리성이 없는 거래에 해당하며, 쟁점콜옵션 행사자의 제3자 지정은 대표적 불공정 거래로 청구법인은 전환가격을 하향 조정하고 주가 급상승 시 행사자를 사주부부로 지정하는 방식을 이용하여 경제적 이익을 포기하고 법인의 소득을 감소시켜 조세의 부당한 감소에 해당한다.

 1)(특수관계인)청구법인과 사주부부는 실제로 쟁점콜옵션을 무상으로 거래한 직접적인 거래당사자로 특수관계인에 해당한다.

  가)사주부부는 청구법인의 주식을 보유한 최대주주이며 청구법인과 쟁점 콜옵션 무상이전의 거래당사자이므로 ｢국세기본법｣제2조제20호다목에서 규정한 특수관계인에 해당한다.

  나)청구법인은 쟁점콜옵션 행사자를 사채권자(인수인)들에게 ‘지정’하는 방식으로 사주부부에게 콜옵션을 무상 양도한 것으로 거래당사자에 해당한다.

   (1)쟁점콜옵션의 경우 법령상 혹은 개별 계약에서 양도를 제한하지 아니하여 얼마든지 분리하여 양도 가능하다.

   (2)청구법인은 쟁점콜옵션 행사자로 사주부부를 지정한다는 공문을 사채권자들에게 발송하였고, 이를 통해 사주부부가 쟁점 콜옵션을 행사하여 전환사채를 취득하였으므로 청구법인과 사주부부간 실질적인 거래에 해당한다.

   (3)청구법인과 사주부부간 양도계약서를 작성하지 않았더라도 청구법인과 사주부부는 가장 밀접한 관계에 있고 청구법인이 지정한 사주부부가 쟁점콜옵션을 행사한다는 공문 발송, 사주부부는 쟁점콜옵션 권리의 양수를 받아들여 사채권자들과 쟁점콜옵션 권리의 이전에 따른 권리를 행사(매매계약 체결)하는 등 쟁점콜옵션에 관한 묵시적인 무상 양도계약이 성립되어 실제 거래된 것이다.

 2)(경제적 합리성)청구법인은 쟁점콜옵션을 직접 행사하면 얻을 수 있는 경제적 이익을 포기하고, 사주부부에게만 무상으로 지정하여 거액의 양도차익을 실현하도록 하였으므로 경제적 합리성이 없는 거래에 해당한다.

  가)(비정상적 거래)쟁점전환사채 발행 행위의 불가피성이 부족하고, 청구 법인이 자력으로 쟁점콜옵션 행사 및 취득이 가능하였음에도 행사하지 않았다.

   (1)일반적으로 유상증자 등으로 투자를 받아 자기자본을 조달하는 것이 유리함에도 전환사채를 발행하여 부채를 증가시킨 행위에는 경제적 합리성이 부족하다.

    (가)청구법인이 쟁점전환사채를 발행한 행위가 경제적 합리성을 충족하기 위해서는 그 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 불가피성 등이 충분히 입증되어야 한다.

    (나)청구법인은 당시 추가 대출이 곤란했던 자금 사정상 전환사채 발행이 불가피하였다고 주장하나, 2018.5월 쟁점전환사채 발행(250억원) 이후 7개월만인 2018.12월 유상증자로 약 2배(495억원)에 달하는 자금을 추가 조달하였다.

    (다)부채비율이 높았던 상황(2017년말 223% → 2018년말 315%)에서 추가로 부채를 증가시키는 쟁점전환사채 발행보다는 증자(부채비율 8,000%가 넘는 국내 저비용항공사의 1,200억원 유상증자 사례⁵⁾) 등으로 자본을 확충하는 것이 상식적이고 합리적인 결정임에도 당시 전환사채를 발행한 행위는 비정상적인 거래로 보인다.

   (2)청구법인은 당시에 현금 부족 등 재무상황이 열악하여 쟁점콜옵션을 직접 행사하는 것이 불가능했다고 주장하나, 당시 재무 상황(2018년말 현금 및 현금성자산 382억원) 등을 고려하면 충분히 자력 행사가 가능하였을 것으로 판단된다.

    (가)당시 쟁점콜옵션을 지정받은 사주부부도 자금 여력이 없어 기존 주식을 담보로 전액 대출받은 자금을 재원으로 쟁점전환사채 대금을 지급하였다.

    (나)청구법인은 당시 자금조달이 절실했던 한계기업이라기보다는 자금 조달이 일부 필요하면서 동시에 전환사채 콜옵션 제도의 허점을 이용하여 주가상승이익을 추구하고자 전환사채를 발행한 기업으로 보인다.

  나)(경제적 이익의 포기)청구법인은 쟁점콜옵션을 직접 행사하면 주가 상승의 경제적 이익을 얻을 수 있었음에도 합리적인 사유 없이 자신이 보유한 쟁점콜옵션의 행사 권리와 이익을 포기(미행사)하였다.

   (1)재산적 가치가 있는 콜옵션을 발행회사가 아닌 제3자에게 지정 시 적정한 대가를 수수하는 것이 합리적인 의사결정이다.

    (가)｢증권의 발행 및 공지 등에 관한 규정｣ 제5-21조제3항은 “전환사채 매수선택권을 부여하는 전환사채를 발행하는 경우 (주권상장법인이 자신이 발행한 전환사채를 취득한 후 최대주주 등에게 매도하는 경우를 포함한다)”라고 규정하고 있으므로 발행회사는 콜옵션을 직접 행사하면 자기 전환사채 취득이 가능하다.

    (나)발행법인이 취득한 자기 전환사채를 소각(부채 감소 및 주주들의 과도한 지분희석 방지 가능)하거나 재매각하는 사례도 다수 확인⁶⁾되며, 이 경우 옵션의 프리미엄 대가를 받을 수 있는 것이다.

    (다)청구법인은 당시 ‘JJJ대장주’로 주목받으면서 쟁점전환사채를 발행한 이후 주가가 지속적으로 상승하고 있었으나, 청구법인의 쟁점콜옵션 행사권을 포기하고 사주부부를 행사자로 지정하면서 청구법인의 이익이 부당하게 감소되는 결과를 초래하였다.

    (라)대법원 판례(대법원 2015.11.26. 선고 2014두335 판결)에서도 파생 상품에 근거한 권리를 행사하지 않는 과정을 통해 국외 특수관계자에게 이익을 분여한 것은 자산의 무상이전에 준하는 것으로 부당행위계산부인 대상이라고 판시하였다.

   (2)청구법인이 쟁점콜옵션을 직접 행사하여 전환사채로 재매각했더라면 거액의 양도차익을 회수하여 어려웠던 재무상황을 획기적으로 개선 가능 하였을텐데 보유한 행사권을 임의로 포기하였다.

    (가)청구법인은 2018.5월 쟁점전환사채 발행 시점에 향후 쟁점콜옵션 행사자가 경제적 이익을 얻을 수 있다는 사실을 명확히 예상하여 인식하면서 그 행사자를 ‘발행회사(청구법인) 및 발행회사가 지정하는 자’로 하여 미지정하였다.

    (나)청구법인은 발행 당시에 쟁점콜옵션 행사자가 얻게 될 경제적 이익, 즉 전환이익은 행사시점의 주가 수준에 따라 수익이 변동된다고 공시하였다.

    (다)청구법인은 처음부터 주가 상승에 따른 경제적 이익을 충분히 예상하고도 이후 제3자 물색 노력도 없이 그 이익의 실현을 포기하였다.

    (라)재무상황이 여의치 않은 기업의 경우 전환사채를 소각하지 않고 재매각해 상환가 대비 높은 매각가로 인한 차익을 노리는 사례(2022.9.14. Dealsite 기사)도 있으며, 실제로 콜옵션을 행사해 취득한 전환사채를 재매각해 차익 127억원을 남긴 사례⁷⁾도 있다.

  다)(경제적 이익의 분여) 청구법인이 아무런 대가도 받지 않고 쟁점콜옵션 행사자로 사주부부만을 지정한 행위는 경제적 합리성이 결여된 비정상적인 거래이다.

   (1)쟁점콜옵션 행사자로 사주부부만을 별도로 지정한 것은 비합리적인 결정이다. 청구법인은 쟁점전환사채 발행 당시부터 쟁점콜옵션의 행사자는 당연히 사주부부였다고 주장하나, 행사자로 지정받을 수 있는 권리는 사주부부 등 특정한 대주주에게만 당연히 보장되는 권리가 아니다.

   (2)청구법인은 이사회 의결도 생략하면서 재산적 가치가 있고 경제적 이익이 보장되는 쟁점콜옵션의 행사자로 대주주(대표이사 김DD 32.1%, 국민연금공단 8.0%, 배우자 김EE 4.6%, 박○○ 2.0% 등) 중에서 사주부부만 지정하였고, 다른 대주주의 지정 기회는 박탈하였다.

    (가)청구법인은 전환사채 발행 당시 쟁점콜옵션의 행사자를 이미 사주부부로 예정하였다고 주장하나, 이를 입증할만한 의사회 결의 등 관련 증빙이나 근거서류는 제시하지 못하였다.

    (나)청구법인은 행사자 지정 과정에서 발행법인이나 다른 대주주 등이 쟁점콜옵션 행사자로 지정될 수 없는 합리적인 이유 등이 제기되거나 논의된 사실도 없이 임의로 사주부부만을 행사자로 지정하였다.

    (다)근본적으로 청구법인은 쟁점콜옵션 행사권이 청구법인이 아닌 사주부부의 당연한 권리라고 인식하는 등 사주부부와 법인을 동일시하는 것이 문제이다.

   (3)사주부부가 경영참여, 지분유지 목적으로 취득하였다고 보기 어렵고, 다른 대주주는 투자목적으로 보유하여 쟁점콜옵션 지정에서 당연히 배제되어야 한다는 주장도 설득력이 부족하다.

    (가)청구법인은 사주부부가 경영참여를 목적으로 불가피하게 행사자로 지정되었다고 주장하나, 그러한 주장이 이사회에서 의결된 사실도 없다.

    (나)청구법인이 전자공시에 기재한 ‘경영참여’ 목적도 실무상 임의로 기재한 것에 불과하여 다른 대주주에게 미지정한 근거가 될 수 없다.

    (다)사주부부는 주가가 급상승했던 당시 1개월만에 일부 전환주식(57%)을 제3자에게 양도하여 실제로 거액의 시세차익 31,321백만원을 실현하였으므로 순수한 ‘경영참여’ 또는 ‘지분유지’ 목적이라고 보기도 어렵다.

   (4)청구법인이 주가 상승으로 인한 이익을 포기하고 행사자를 사주부부로 지정하여 그 전환 이익은 청구법인이 아닌 사주부부에게만 귀속되는 불공정한 결과를 초래하였다.

    (가)청구법인은 발행회사가 직접 콜옵션을 행사하는 것이 주주 이익에 반한다고 주장하나, 사주부부에게만 지정하고 이를 단기간에 매각하여 거액의 시세차익을 얻는 행위가 오히려 대다수 주주의 이익을 훼손한다.

    (나)청구법인이 발행한 쟁점전환사채에 부여된 쟁점콜옵션이 과연 누구에게 얼마의 가격으로 지정되었는지 등을 전혀 공시하지 않아 외부의 감시기능도 제대로 작동되지 아니하였다. 이는 주주평등의 원칙에도 위배되어 이러한 사실조차 모르는 수 많은 주주들의 권리를 침해하고, 결국 청구법인의 이익에도 반하는 행위이다.

   (5)조사청은 사주부부가 지분율 이내에서 쟁점콜옵션 행사자로 지정받은 행위 자체를 문제삼는 것이 아니라, 경제적 가치가 있는 쟁점콜옵션을 아무런 대가 없이 사주부부로 지정함으로써 청구법인의 이익이 사주부부에게 부당하게 분여된 사실에 대해 세법에 따라 적법하게 과세하고자 하는 것이다.

  라)전환사채의 발행회사가 콜옵션을 직접 행사하면 이익을 얻을 수 있음에도 행사자로 대표이사 등을 지정하여 회사에 손해를 끼친 행위에 대해 ‘배임’에 해당한다는 비판이 지속적으로 제기되고, 검찰에 기소된 사례도 확인된다.

   (1)형법상 ‘배임죄’는 임무에 위배하는 행위로 자기 또는 제3자가 이득을 취득하고 본인(회사)에게 손해를 가하는 죄를 말한다.

   (2)제3자 지정 콜옵션은 마땅히 회사가 가져야 할 경제적 이득을 지정받은 제3자(주로 최대주주)가 취한다는 점에서 기존 주주들의 이익에 반하는 비합리적인 행위로 ‘배임’에 해당할 소지⁸⁾가 있으며, 실제로 검찰은 전환사채 콜옵션을 무상 양도한 행위에 대해 대주주를 배임죄로 기소⁹⁾한 사례가 있다.

 3)(조세의 부당한 감소)콜옵션 제3자 지정은 대표적 불공정 거래로 청구법인은 전환가격을 하향 조정하고 주가 급상승 시 행사자를 사주부부로 지정하는 방식을 이용하여 경제적 이익을 포기하고 법인의 소득을 감소시켜 조세의 부당한 감소에 해당한다.

  가)콜옵션 제3자 지정 행위는 최대주주 등 특정인에게 유리한 대표적인 불공정 자본거래에 해당한다.

   (1)최근 전환사채에 부여된 콜옵션의 경우 발행회사는 발행 시 콜옵션 보유자를 정하지 않다가 이후 주가가 상승하여 전환권 행사로 큰 이익을 볼 수 있는 시점에 제3자(주로 최대주주)로 결정한다. 주가 상승 시 이익이 행사자에게 귀속되는데, 발행회사가 콜옵션을 보유함에도 이를 행사하지 않고 제3자에게 행사하도록 하여 이익이 회사(또는 전체 주주)가 아닌 특정인에게 귀속되는 문제가 지속적으로 제기되었다.

   (2)이와 같은 콜옵션 계약은 주로 최대주주 입장에서 위험․책임․의무도 없이 주가 상승의 수익만 얻을 수 있는 일방적으로 유리한 투자(주가 상승 시 이익은 최대주주, 주가 하락시 리스크 발행회사 부담¹⁰⁾)로 최근의 자본거래 중 대표적인 불공정 계약에 해당한다.

    (가)콜옵션 전환사채를 이용하면 콜옵션 매입비용의 지불을 행사시점으로 연기할 수 있고 또한 손해 볼 확률이 0%라는 점에서 투자자에게 절대적으로 유리하므로 콜옵션 전환사채는 최악의 불공정 상품으로 평가된다.¹¹⁾

    (나)금융위원회는 2021.10.27. 콜옵션부 전환사채 발행 시 콜옵션 행사한도를 전환사채 발행 당시 지분율 이내로 제한하고 콜옵션 행사자, 전환가능 주식수 등 공시의무 부여하며 주가상승 시 전환가액 상향조정을 의무화하는 등 전환사채 발행규제를 강화하였다.

  나)청구법인은 전환가격 하향조정 등을 통해 전환이익을 극대화하면서 그 이익 전부를 사주부부에게 분여하여 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 사실이 명백하다.

   (1)쟁점전환사채 발행 이후 무상증자 등 이유로 전환가액을 대폭 하향조정(리픽싱)(24,753원→11,359원)하여 취득가액을 낮추고, 내부정보 등을 활용하여 주가가 크게 상승할 시점에 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 지정하는 방법을 통해 전환차익을 극대화하였다.

    (가)2019.4월 청구법인의 무상증자 관련 이사회 안건 내용 중 무상증자 배경으로 “글로벌적으로 JJJ투자가 시작됨으로 인하여 당사의 매출 증가가 예상됨에 따라......주식의 유통물량 증대를 통해 거래를 활성화시켜 유동성을 확보하기 위함”으로 명시하고 있다.

    (나)당시에 내부정보 등으로 주가 상승을 예견한 사실이 확인되고, 이후 실제로 주가가 급상승하자 2019.7월 쟁점콜옵션의 행사자를 지정하였다.

   (2)발행회사(청구법인)가 가져가야 할 이익을 특정 개인(사주부부)이 취하는 거래행위는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 거래로 부당한 조세회피에 해당한다.

다.(쟁점③)쟁점콜옵션은 전환사채에 부여된 옵션으로 미리 정한 행사 가격으로 ‘전환사채를 살 수 있는 권리’이므로 상증세법상 전환사채의 평가 방법을 준용하여 시가를 산정하는 것이 타당하다.

 1)쟁점콜옵션은 전환사채를 발행한 이후 일정 시점이 경과하면 미리 정한 전환가액으로 ‘전환사채를 취득할 수 있는 권리’이므로 상증세법상 전환사채의 평가방법을 준용하여 평가하는 것이 타당하다.

  가)쟁점콜옵션은 법인세법상 매매사례가액, 감정가액이 없고, 시가 평가 방법이 별도로 규정되어 있지 아니하므로 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 시가를 평가하여야 한다.

   (1) 대법원 판례(대법원 2015.11.26. 선고 2014두335 판결, 대법원 2023.3.16. 2022두64921 판결)에서는 주식 및 신주인수권에 부여된 콜옵션의 경우 주식 및 신주인수권증권의 시가(평가액)에서 콜옵션 전환가액(행사가액, 취득원가)을 차감한 형태로 평가액을 산정하였다.

   (2)쟁점콜옵션도 전환사채를 발행할 당시 부여된 전환사채를 취득할 수 있는 권리이므로 기존 대법원 판례와 같이 전환사채의 평가방법을 준용한 가액에서 콜옵션 전환가액을 차감하는 형태로 평가하여야 하며, 이에 따라 쟁점콜옵션의 1주당 가치는 쟁점전환사채의 1주당 평가액(50,639원)에서 쟁점전환사채 1주당 취득원가(11,359원 + 832원)을 차감한 @38,448원으로 계산된다.

    (가)청구법인은 조사청이 콜옵션에 대해 별도의 금융상품이라고 인정 하면서도 동시에 그 가치를 전환사채의 가격을 통해 산정하는 모순된 주장을 한다고 주장하나, 다양하게 출현되는 금융상품에 대해 세법에서 별도로 규정한 평가방법이 없다면 보충적 평가방법을 적용하여 시가를 평가하는 것이 타당하다.

    (나) 청구법인은 아파트 분양권의 가격과 실제 아파트 분양가격이 전혀 다르다는 예시를 들며, 콜옵션의 가치평가에 있어 전환사채에 관한 규정을 적용할 수 없다고 주장하나, 아파트 분양권의 가격(전환사채의 시가)은 당초 분양가격 (취득원가, 사채 원리금)에 시세에 따라 변동되는 프리미엄(콜옵션)을 가산한 금액이 되는 것이므로 전환사채의 시가 평가방법을 준용하는 것이 바람직하다.

    (다)청구법인은 사채권자가 조기상환청구권을 모두 행사할 경우 쟁점 콜옵션을 행사할 수 없으므로 성취 여부가 불확실한 조건에 의해 권리가 소멸할 수 있는 ‘해제조건부 권리’로 보아 조건부 권리의 평가방법을 적용해야 한다고 주장한다.

    (라) 하지만, 민법상 조건은 법률행위 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성취 여부에 의존하게 하는 것을 의미하고, 조건부권리는 조건의 성취 여부가 확정되기 전에 당사자 일방이 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 될 것이라는 기대권을 의미하므로 조건의 성취 여부가 확정된 이후에는 조건부권리로 보기 어렵다.

     ① 전환사채의 발행 구조상 사채권자는 주가가 전환가격보다 높으면 전환청구권을 행사하고 주가가 전환가격보다 낮으면 조기상환청구권(풋옵션)을 행사하는데, 청구법인의 당시 주가가 전환가격의 4배 이상으로 상승하여 쟁점전환 사채를 보유한 사채권자들이 조기상환청구권을 행사할 가능성은 없어 보인다.

     ②실제로 사채권자들은 쟁점콜옵션 지정일 2개월 전(2019.5.27.)부터 전환청구권을 행사하였고, 조기상환청구기간이 도래하기 전에 거의 대부분의 사채권자들이 전환청구권을 행사하였다.

     ③사주부부가 쟁점콜옵션을 행사한 후 주식으로 전환하여 이익을 모두 실현할 때까지도 1차 조기상환청구기간(2019.9.26.∼2019.10.28.)이 도래하지 아니하여 사채권자들이 조기상환청구권을 행사하는 것은 애당초 불가능하였다.

     ④ 또한 사주부부도 전환이 유리한 시점에만 콜옵션을 지정받아 행사하여 절대 손해보지 않는다는 점에서 지정일 당시 쟁점콜옵션 행사로 인한 이익 실현(조건성취)이 확실하므로 쟁점콜옵션은 확정적 권리에 해당한다.

     ⑤ 한편 청구법인이 주장하는 ‘해제조건부 권리’라 함은 ‘법률행위의 효력발생을 장래의 불확실한 사실에 의존케 하여, 그 불확실한 사실이 성취되는 경우 법률행위의 효력을 당연히 상실하게 하는 것’을 의미하는데(서울행정법원 2014.10.30. 선고 2013구합8448 판결), 쟁점콜옵션이 장래의 불확실한 사실에 의존하고 있다거나, 어떤 불확실한 사실이 성취되는 경우 효력이 상실되는 것도 아니므로 해제조건부로 이루어졌다고 볼 수도 없다.

    (마) 청구법인은 주가가 급변하므로 콜옵션 지정 당시에 예측된 이익의 실현 여부가 불확실하다고 주장하나, 당시 주가 수준에 사주부부가 갖는 정보의 우위성까지 감안할 때 쟁점콜옵션 행사자 지정일 현재 이익 실현은 확정적이며, 실제로 사주부부가 쟁점콜옵션을 행사한 이후 주가가 전환가격의 6배 이상으로 상승한 시점에 보유주식을 양도하여 거액의 양도차익을 회수하였던 사실이 이를 입증한다.

 2)쟁점콜옵션은 행사자 지정 통지일 현재 이미 확정된 권리로써 상증세법상 보충적 평가방법에 따라 객관적이고 합리적인 시가 산정이 가능하므로 추가적인 재조사는 필요하지 않다.

  가)청구법인은 기존 과세전적부심사 사례와 같이 쟁점콜옵션을 조건부 권리로 보는 경우 공정가치를 재조사하여 시가를 평가해야 한다고 주장하나,

   (1)콜옵션은 전환가능기간 내에 행사가능하고, 그 행사 여부는 본인의 선택 사항에 불과하므로 콜옵션 행사자 지정 시점에 이미 확정된 권리에 해당하며, 세법상 시가산정 근거(상증세법의 보충적 평가방법)도 명확하다.

   (2)기존 과세전적부심사 사례는 콜옵션을 통하여 얻을 수 있는 이익의 불확실성이 합리적으로 고려되어야 하고 구체적 시가산정 근거도 필요하다는 이유로 재조사 결정된 것이다.

   (3)청구법인은 기존 과세전적부심사 사례에서 콜옵션의 시가를 조건부 권리의 평가방법에 따라 재조사하도록 결정했다고 주장하나, 해당 결정서에는 조건부권리 평가방법 ‘등’에 따라 재조사하도록 명시하여 콜옵션의 시가를 조건부권리 평가방법으로 평가해야 한다고 결정한 바 없었음이 분명하다.

   (4)설령, 쟁점콜옵션 행사여부에 따라 ‘이익실현이 불확실’하다는 의미에서 이를 조건부권리로 본다고 하더라도, 쟁점콜옵션은 그 시가를 산정하기 어려울 뿐만아니라 법령에 보충적인 평가방법이 따로 규정되어 있지도 아니하므로 보충적 가액평가 방법 중 적정한 것을 준용하여 합리적인 방법으로 그 증여가액을 산정하여야 한다(서울고등법원 2008.9.10. 선고 2008누299 판결 참조).

    (가)위의 판례에서는 신주인수권이 우선매수청구권과 매우 유사하므로, 신주인수권을 행사하여 인수한 주식의 가액에서 그 인수에 들어간 비용을 차감한 가액을 평가액으로 하는 것은 합리적이고 적정한 방법으로서 우선매수청구권의 가액 산정의 방법으로 준용할 수 있다고 판시하였다.

    (나)청구법인의 주장과 같이 쟁점콜옵션을 해제조건부 권리로 보는 경우에도 조건부권리는 상증세법 시행령 제60조에 따라 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 감안한 적정가액으로 평가해야 한다.

    (다)즉, 본래의 권리인 전환사채를 취득할 수 있는 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일인 지정일 현재 사채권자들의 조기상환청구권 행사로 인하여 쟁점콜옵션 권리가 소멸될 가능성 등을 고려하여 적정가액을 산정하게 될 것이다.

    (라)그러나 지정일 현재 사채권자들의 조기상환청구권 행사로 인하여 쟁점콜옵션 권리가 소멸될 가능성이 없어 이를 고려할 필요가 없으므로 전환 사채를 취득할 수 있는 권리의 기초자산인 전환사채의 보충적 평가방법을 이용하여 시가를 산정하는 것이 가장 유사하고 합리적이며 적정한 방법에 해당한다.

  나)청구법인 스스로 분기별로 평가하여 반영한 쟁점콜옵션의 공정가치가 존재하고, 그 가액은 조사청이 산정한 평가액에 비해 크게 차이 나지 아니하는 등 재조사 실익도 부족하다.

   (1)일반적으로 공정가치는 세법상 시가로 인정되기 어렵고, 재조사 과정에서 사후적으로 평가한 가액으로는 적절한 시가로 반영하기 곤란하다.

   (2)또한, 현실적으로 청구법인과 조사청 모두가 수긍할만한 객관적이고 합리적인 시가 내지 공신력있는 감정기관의 감정가격이 산정될 것이라고 기대 하기도 어렵다.

4.심리 및 판단

가.쟁점

 1)전환사채의 콜옵션은 청구법인의 자산이 아니라는 청구주장의 당부

 2)청구법인이 대가를 받지 않고 사주부부를 콜옵션의 행사자로 지정한 행위는 부당행위계산부인 규정이 적용되지 않는다는 청구주장의 당부

 3)콜옵션 행사자 지정일의 주가와 전환사채 취득가액의 차액은 콜옵션의 시가 (전환사채 평가방법 준용)에 해당하지 않는다는 청구주장의 당부

나. 관련법령

 1)법인세법 제52조【부당행위계산의 부인】(2019.12.31. 법률 제16833호로 일부개정되기 전의 것)

  ① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)과 관계없이 그 법인의 각 사업 연도의 소득금액을 계산한다.

  ② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격 (요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

  ④ 제1항부터 제3항까지의 규정을 적용할 때 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

 1-1)법인세법 시행령 제88조【부당행위계산의 유형 등】(2020.2.11. 대통령령 제30396호로 일부개정되기 전의 것)

  ① 법 제52조 제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

   3.자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제19조 제19호의2 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다.

   7의2. 기획재정부령으로 정하는 파생상품에 근거한 권리를 행사하지 아니하거나 그 행사기간을 조정하는 등의 방법으로 이익을 분여하는 경우

   9.그 밖에 제1호부터 제3호까지, 제3호의2, 제4호부터 제7호까지, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

  ② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계인 간의 거래(특수관계인 외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다.(단서 생략)

  ③ 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호ㆍ제7호 및 제9호(제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다.

  ④ 제3항은 주권상장법인이 발행한 주식을 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 한국거래소(이하 "한국거래소"라 한다)에서 거래한 경우에는 적용하지 아니한다.

 1-2)법인세법 시행규칙 제42조의4【파생상품】(2020.3.13. 기획재정부령 제774호로 일부개정되기 전의 것)

  영 제88조 제1항 제7호의2에서 "기획재정부령으로 정하는 파생상품"이라 함은 기업회계기준에 따른 선도거래, 선물, 스왑, 옵션, 그 밖에 이와 유사한 거래 또는 계약을 말한다.

 1-3)법인세법 시행령 제89조【시가의 범위 등】

  ① 법 제52조 제2항을 적용할 때 해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격(주권 상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 한국거래소 최종시세가액)에 따른다.

  ② 법 제52조 제2항을 적용할 때 시가가 불분명한 경우에는 다음 각 호를 차례로 적용하여 계산한 금액에 따른다.

   1.「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따른 감정평가업자가 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등은 제외한다.

   2.「상속세 및 증여세법」제38조ㆍ제39조ㆍ제39조의2ㆍ제39조의3, 제61조부터 제66조까지의 규정 및「조세특례제한법」제101조를 준용하여 평가한 가액.(후단 생략)

  ⑤ 제88조의 규정에 의한 부당행위계산에 해당하는 경우에는 법 제52조 제1항의 규정에 의하여 제1항 내지 제4항의 규정에 의한 시가와의 차액 등을 익금에 산입하여 당해 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산한다.(단서 생략)

 2)상속세 및 증여세법 제63조【유가증권 등의 평가】(2019.12.31. 법률 제16846호로 일부개정되기 전의 것)

  ① 유가증권 등의 평가는 다음 각 호의 어느 하나에서 정하는 방법으로 한다.

   1. 주식등의 평가

    가.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 증권시장으로서 대통령령으로 정하는 증권시장에서 거래되는 주권상장법인의 주식등 중 대통령령으로 정하는 주식등(이하 이 호에서 "상장주식"이라 한다)은 평가기준일(평가기준일이 공휴일 등 대통령령으로 정하는 매매가 없는 날인 경우에는 그 전일을 기준으로 한다) 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 거래소 허가를 받은 거래소(이하 "거래소"라 한다) 최종 시세가액 (거래실적 유무를 따지지 아니한다)의 평균액(이하 생략)

    나.가목 외의 주식등은 해당 법인의 자산 및 수익 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법으로 평가한다.

   2.제1호 외에 국채(國債)·공채(公債) 등 그 밖의 유가증권의 평가는 해당 재산의 종류, 규모, 거래 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법 으로 평가한다.

 2-1)상속세 및 증여세법 시행령 제58조의2【전환사채등의 평가】(2020.2.11. 대통령령 제30391호로 일부개정되기 전의 것)

  ① 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 거래소에서 거래되는 전환 사채등(법 제40조 제1항 각 호 외의 부분에 따른 전환사채등을 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 제58조 제1항 제1호에 따른 국채등의 평가방법을 준용하여 평가한 가액으로 한다.

  ② 법 제63조 제1항 제2호에 따른 유가증권 중 제1항에 해당하지 아니하는 전환사채등 및 신주인수권증서는 다음 각 호의 어느 하나에 따라 평가한 가액으로 하되, 제58조 제1항 제2호 나목 단서에 따라 평가한 가액이 있는 경우에는 해당 가액으로 할 수 있다.

   1.주식으로의 전환등이 불가능한 기간 중인 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

    나.가목 외의 전환사채등 : 만기상환금액을 사채발행이율과 적정할인율 중 낮은 이율에 의하여 발행 당시의 현재가치로 할인한 가액에서 발행 후 평가기준일까지 발생한 이자상당액을 가산한 가액

   2.주식으로의 전환등이 가능한 기간 중인 경우에는 다음 각목의 구분에 따라 평가한 가액으로 한다.

    가.전환사채 : 제1호 나목의 규정에 의하여 평가한 가액과 당해 전환사채로 전환할 수 있는 주식가액에서 제57조 제3항의 규정에 의한 배당차액을 차감한 가액 중 큰 가액

 3)상속세 및 증여세법 제65조【그 밖의 조건부권리 등의 평가】

  ① 조건부권리, 존속기간이 확정되지 아니한 권리, 신탁의 이익을 받을 권리 또는 소송 중인 권리 및 대통령령으로 정하는 정기금(定期金)을 받을 권리에 대해서는 해당 권리의 성질, 내용, 남은 기간 등을 기준으로 대통령령으로 정하는 방법으로 그 가액을 평가한다.

  ② 그 밖에 이 법에서 따로 평가방법을 규정하지 아니한 재산의 평가에 대해서는 제1항 및 제60조부터 제64조까지에 규정된 평가방법을 준용하여 평가한다.

 3-1)상속세 및 증여세법 시행령 제60조【조건부권리등의 평가】(2020.2.11. 대통령령 제30391호로 일부개정되기 전의 것)

  법 제65조 제1항의 규정에 의한 조건부권리, 존속기간이 불확정한 권리 및 소송중인 권리의 가액은 다음 각 호의 1에 의하여 평가한 가액에 의한다.

   1.조건부권리는 본래의 권리의 가액을 기초로 하여 평가기준일 현재의 조건내용을 구성하는 사실, 조건성취의 확실성, 기타 제반사정을 감안한 적정가액

 4)국세기본법 제2조【정의】(2019.12.31. 법률 제16841호로 개정되기 전의 것)

  20."특수관계인"이란 본인과 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 이 법 및 세법을 적용할 때 본인도 그 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

   다. 주주ㆍ출자자 등 대통령령으로 정하는 경영지배관계

 4-1)국세기본법 시행령 제1조의2【특수관계인의 범위】(2020.2.11. 대통령령 제30400호로 개정되기 전의 것)

  ③ 법 제2조 제20호 다목에서 "주주·출자자 등 대통령령으로 정하는 경영 지배관계"란 다음 각 호의 구분에 따른 관계(이하 "경영지배관계"라 한다)를 말한다.

   1.본인이 개인인 경우

    가.본인이 직접 또는 그와 친족관계 또는 경제적 연관관계에 있는 자를 통하여 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 경우 그 법인

  ④ 제3항 제1호 각 목, 같은 항 제2호 가목부터 다목까지의 규정을 적용할 때 다음 각 호의 구분에 따른 요건에 해당하는 경우 해당 법인의 경영에 대하여 지배적인 영향력을 행사하고 있는 것으로 본다.

   1. 영리법인인 경우

   가.법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 출자한 경우

   나.임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 경우

 5)자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제3조【금융투자상품】(2019.11.26. 법률 제16657호로 일부개정되기 전의 것)

  ① 이 법에서 "금융투자상품"이란 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정(特定) 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것(이하 "금전등"이라 한다)을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 "투자성"이라 한다)이 있는 것을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외한다.

   1. 원화로 표시된 양도성 예금증서

   2. 「신탁법」제78조제1항에 따른 수익증권발행신탁이 아닌 신탁으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 신탁(제103조제1항제1호의 재산을 신탁받는 경우는 제외하고 수탁자가 「신탁법」 제46조부터 제48조까지의 규정에 따라 처분 권한을 행사하는 경우는 포함한다. 이하 "관리형 신탁"이라 한다)의 수익권

    가.위탁자(신탁계약에 따라 처분권한을 가지고 있는 수익자를 포함한다)의 지시에 따라서만 신탁재산의 처분이 이루어지는 신탁

    나.신탁계약에 따라 신탁재산에 대하여 보존행위 또는 그 신탁재산의 성질을 변경하지 아니하는 범위에서 이용·개량 행위만을 하는 신탁

   3.그 밖에 해당 금융투자상품의 특성 등을 고려하여 금융투자상품에서 제외하더라도 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품

  ② 제1항의 금융투자상품은 다음 각 호와 같이 구분한다.

   1. 증권

   2. 파생상품

    가. 장내파생상품 나. 장외파생상품

 5-1)자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조【내부자의 단기매매 차익 반환】

  ① 주권상장법인의 임원(괄호안 생략) 또는 주요주주가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금융투자상품(이하 "특정증권등"이라 한다)을 매수(권리 행사의 상대방이 되는 경우로서 매수자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매도를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)한 후 6개월 이내에 매도(권리를 행사할 수 있는 경우로서 매도자의 지위를 가지게 되는 특정증권등의 매수를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 특정증권등을 매도한 후 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻은 경우에는 그 법인은 그 임직원 또는 주요주주에게 그 이익(이하 "단기매매차익" 이라 한다)을 그 법인에게 반환할 것을 청구할 수 있다. 이 경우 이익의 산정 기준ㆍ반환절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

      1. 그 법인이 발행한 증권(괄호안 생략)

      4. 제1호부터 제3호까지의 증권만을 기초자산으로 하는 금융투자상품

 6)증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제5-21조 【전환사채의 발행제한 및 전환금지기간】[금융위원회고시 제2021-55호, 2021.12.9. 일부개정된 것 (2021.12.9. 시행)]

  ① 주권상장법인은 다음 각 호의 기간 중에는 「상법」제513조의2제1항에 따라 주주에게 사채의 인수권을 부여하여 모집하거나 법 제165조의6 제1항 제3호의 방법으로 사채를 모집하는 방식(이하 이 절에서 "공모발행방식"이라 한다) 외의 방법으로 전환사채를 발행할 수 없다.<개정 2013. 9. 17.>

   1.「금융회사의 지배구조에 관한 법률」 제33조에 따른 소수주주(이하 "소수 주주"라 한다)가 해당 주권상장법인의 임원의 해임을 위하여 주주총회의 소집을 청구하거나 법원에 그 소집의 허가를 청구한 때에는 청구시부터 해당 임원의 해임여부가 결정될 때까지의 기간

   2.소수주주가 법원에 해당 주권상장법인의 임원의 직무집행의 정지를 청구하거나 주주총회결의의 무효ㆍ취소 등의 소를 제기하는 등 해당 주권상장법인의 경영과 관련된 분쟁으로 소송이 진행중인 기간

   3.제1호 및 제2호에 준하는 해당 주권상장법인의 경영권분쟁사실이 신고․공시된 후 그 절차가 진행중인 기간

  ② 주권상장법인이 전환사채를 발행하는 경우에는 그 발행 후 1년이 경과한 후에 전환할 수 있는 조건으로 이를 발행하여야 한다. 다만, 공모발행방식으로 발행하는 경우에는 그 발행 후 1월이 경과한 후에 전환할 수 있는 조건으로 이를 발행할 수 있다.

  ③주권상장법인이 최대주주 또는 그의 특수관계인(이하 이 조에서 "최대 주주등"이라 한다)에게 전환사채매수선택권을 부여하는 전환사채를 발행하는 경우(주권상장법인이 자신이 발행한 전환사채를 취득한 후 최대주주등에게 매도하는 경우를 포함한다)에는 최대주주등이 전환사채매수선택권의 행사로 각자 발행 당시 보유(누구의 명의로든지 자기의 계산으로 소유하는 경우를 말한다)한 주식 비율을 초과하여 주식을 취득할 수 없도록 하는 조건으로 이를 발행하여야 한다. <신설 2021.10.28.>

다.사실관계

1)청구법인의 일반 현황

  가)청구법인은 19**.**.**. 설립되어 20**.**.**. 코스닥 시장에 상장하였으며, BB사업과 CC사업을 영위하였으나 20**.**.**. BB부문을 물적분할 후 현재는 CC사업만 운영하고 있다.

  나)청구법인은 2018.1월 HHH와 JJJ개발을 결정하였으며, 2018.3월부터 HHH와 제품개발계약 협상을 진행하여 2019.3월 국내 KKK에 JJJ장비를 납품하는 HHH에 OEM방식으로 장비를 공급하면서 매출액 및 영업이익 급등하였으며 연도별 매출액 등 <표4>와 같다.

<표4>쟁점법인의 매출액, 영업이익 등

  다)청구법인은 2022.12.31. 현재 주식 39,820,883주(@500원)를 발행한 상태이며, 연도별 주주현황은 <표5>와 같이 사주부부(대표이사인 김DD과 배우자인 김EE)가 35% 이상의 지분을 보유하고 있다.

<표5>청구법인의 연도별 주주 현황

(단위: 천주, %)

*’18.11월 유상증자, ’19.4월 무상증자, ’19.8월 주식전환으로 김DD 등의 소유주식수 증가

2)쟁점전환사채 발행

  가)쟁점법인은 2018.5.25. 무기명식 무보증 사모 전환사채인 쟁점전환사채 (권면총액 250억원, 만기 2022.5.25.)를 발행하면서 발행일로부터 12개월이 되는 날(2019.5.25.)로부터 사채권자(15개 업체)가 조기상환청구권을 100% 행사하기 전까지 사채권자가 보유하고 있는 쟁점전환사채의 일부(권면총액의 35%, 8,750백만원)를 취득할 수 있는 쟁점콜옵션(매도청구권)을 설정하였다.

   (1)사채권자는 사채의 발행일(2018.5.25.)부터 1.5년이 되는 2019.11.25. 및 이후 매 3개월에 해당되는 날(조기상환기일)에 사채의 전부 또는 일부의 권면금액 및 이에 대한 조기상환수익율에 따른 금원에 대하여 만기 전 조기상환을 청구할 수 있는 조기상환청구권(Put Option)을 갖고 있다.

   (2)쟁점전환사채의 발행결정 공시내용 중 매도청구권(Call Option)에 관한 사항)에서 “3. 사채권자의 본 사채 의무보유 : 본 사채의 인수인은 본 계약의 ‘발행회사의 매도청구권’의 행사를 보장하기 위하0여 동 매도청구권의 행사기간 종료일(사채권자가 조기상환청구권을 100% 행사하기 전)까지 본 계약 제2조에 따른 발행 당시 인수금액의 35%에 해당하는 본 사채를 미전환 상태로 보유하여야 한다. 다만, 사채권자가 본 계약 제2조 제1항 제10호에 따른 조기상환청구권을 행사하는 경우에는 의무보유의 제한이 적용되지 않는다”고 기재하고 있다.

  나)쟁점전환사채의 전환청구기간은 사채의 발행일 이후 12개월이 경과한 날(2019.5.25.)부터 만기일 1개월 전(2022.4.25.)까지로 설정되어 있으며, 사주 부부를 포함한 사채권자들은 2019.5.27.부터 2019.12.20.까지 주식(100%)으로 전환하였다.

  다)쟁점전환사채 발행 당시 쟁점콜옵션의 행사자는 ‘발행회사 및 발행회사가 지정하는 자(발행일 현재 미정)’로 명시하여 미지정상태이고, 옵션행사자가 얻게 될 경제적 이익은 ‘콜옵션을 통하여 취득한 전환사채로 전환권을 행사할 경우 최초 전환가액 기준 당사 보통주 353,492주를 취득할 수 있게 되며, 리픽싱 조정 후에는 최대 437,500주까지 취득가능함’으로 명시하고 있다.

 3)증자 및 전환가액조정

  가)청구법인은 쟁점전환사채 발행 이후 JJJ매출증가 예상 및 투자확대에 필요한 시설․운영자금 사용목적으로 <표6>과 같이 유상증자(2018.12.12.) 및 무상증자(2019.5.13.)를 실시하였다.

<표6>쟁점전환사채 발행 이후 증자

  나)청구법인은 쟁점전환사채 발행 및 유상증자(2018.12.12.) 대금을 설비 투자 등으로 사용한 것으로 공시하였으며 세부적인 사용내역은 <표7>과 같다.

<표7>쟁점전환사채 및 유상증자 대금 사용 내역

  다)청구법인은 유․무상증자 등을 원인으로 하여 <표8>과 같이 전환가액조정(리픽싱)¹²⁾을 통해 쟁점전환사채 발행 당시 결정된 1주당 전환가액 24,753원을 11,359원으로 대폭 하향 조정하였다.

<표8>쟁점전환사채 전환가액 조정 내역

(단위: 원)

 4)쟁점법인의 언론보도 및 주가 변동

  쟁점법인은 <표9>과 같이 JJJ관련 매출상승 등 기사가 다수의 언론에 보도되었으며, <표10>과 같이 쟁점전환사채 발행 이후 ‘JJJ관련 대장주’로 중점 언급되면서 무상증자 발표(2019.4.23.)를 기점으로 주가가 급상승하였다.

<표9>쟁점법인 관련 언론보도

<표10>쟁점법인의 주가 변동 현황

(단위: 원)

 5)청구법인의 쟁점전환사채 콜옵션 행사자 지정

  가)청구법인은 2019.7.25. 쟁점전환사채의 사채권자들에게 쟁점콜옵션의 행사자 및 매수인을 사주부부로 각각 지정한다고 공문으로 통보하였으며, 당초 공문의 사채 매매대금 계산오류를 이유로 2019.8.6. 매매대금을 재계산하여 사채권자들에게 공문을 재발송하였다.

  나)청구법인은 쟁점전환사채 발행 당시 쟁점콜옵션을 최대주주에게 부여한다고 구두로 설명하였으나 관련 근거서류는 없다고 주장하며 별도의 이사회 의결 없이 청구법인의 대주주 중 사주부부만을 쟁점콜옵션의 행사자로 지정하였으며, 다른 대주주(국민연금공단 8.0%, 박○○ 2.0% 등)에게는 지정 기회를 부여하지 않았다.

 6)쟁점콜옵션 행사를 통한 전환사채 취득 및 주식전환

  가)사주부부는 2019.8.9. 쟁점콜옵션을 행사하여 비특수관계인 사채권자들과 전환사채 매매계약서를 체결 후 매매대금 9,390백만원을 지급하고 전환사채를 취득한 이후 2019.8.9.부터 2019.8.12.까지 전환권을 행사하여 <표11>과 같이 주식 770,313주를 취득하였다.

<표11>사주부부의 쟁점콜옵션 행사 및 전환사채 취득

  나)김DD은 2019.7.25. 쟁점전환사채의 발행대행사(증권사)로부터 쟁점법인의 기존주식(1,002,657주)를 담보로 151억원을 대출(계약기간 2019.7.25. ～ 2019.10.24.) 받아 본인과 배우자(김EE)의 전환사채 취득대금을 지급하였다.

  다)사채권자들은 <표12>와 같이 사주부부가 쟁점콜옵션 행사자로 지정(2019.7.25.) 되기 이전인 2019.5.27.부터 2019.7.11.까지 쟁점전환사채 중 14,489백만원 (58.0%)을 주식 1,275,499주로 전환하였다. 이후 사주부부를 포함한 사채권자들은 2019.8.8.부터 2019.12.20.까지 쟁점전환사채 잔존가액 10,511백만원(42.0%)을 주식 925,384주로 전환하는 등 쟁점전환사채 25,000백만원을 주식 2,200,883주로 100% 전환완료하였다.

<표12>사채권자들의 쟁점전환사채 전환청구 내역

(단위: 주, 백만원)

 7)사주부부의 주식 양도 및 금융감독원의 단기매매차익 반환 조치

  가)사주부부는 2019.9.5. <표12>와 같이 청구법인의 발행주식 440,000주를 31,620백만원에 양도하고 2019.9.9. 대출금 151억원을 전액 상환하였으며, 양도소득세 7,799백만원을 신고․납부하였다.

<표9>사주부부의 주식양도 양도소득세 신고

  나)금융감독원은 2021.7.6. 김DD이 양도한 400,000주에 대하여 자본시장법 제172조 제1항에 따라 주권상장법인(청구법인)의 임원(김DD)이 증권을 매수 (2019.8.9.)한 후 6개월 이내에 매도(2019.9.5.)하여 이익을 얻은 내부자의 단기 매매차익으로 보아 매매차익 9,143백만원*을 쟁점법인에게 반환하도록 조치하였으며, 청구법인은 김DD으로부터 수취한 9,143백만원을 영업외수익(잡이익) 으로 계상하였다.

*9,143백만원 = 양도주식 400,000주×(매도가 72,009원-쟁점콜옵션 행사일의 주가 48,900원)-거래비용 100백만원

 8)MMM 등 전환사채 관련 사례 및 언론 보도

  MMM㈜는 2016.12.28. ｢투자판단 관련 주요 경영사항｣에서 전환사채에 대한 콜옵션을 78억원에 양도한 것으로 공시하였다.

 9)금융위원회의 ｢전환사채 콜옵션 회계처리｣에 대한 감독지침 안내

  가)금융위원회는 2022.5.4. ｢전환사채 콜옵션 회계처리｣에 대한 감독지침 안내(콜옵션회계지침)를 통해 제3자 지정 콜옵션부 전환사채를 발행한 기업은 2022년부터 보유하고 있는 모든 콜옵션을 ‘별도의 파생상품자산’으로 구분하여 회계처리해야 하고, 발행조건도 주석공시하도록 안내하였다(<붙임1> 금융위원회, ｢전환사채 콜옵션 회계처리｣에 대한 감독지침 안내(2022.5.4.) 참조).

  나)콜옵션회계지침에 첨부된 한국회계기준원의 질의회신에서는 전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 “회사가 콜옵션의 행사자로서 회사가 아닌 제3자를 지정할 수 있다는 것은 회사가 실질적으로 해당 콜옵션을 제3자에게 양도할 수 있다는 것을 의미하며, 이때 그 지정된 제3자가 콜옵션을 행사하여 전환사채에 대한 권리를 가지게 된다면 질의의 콜옵션은 별도로 양도할 수 있다고 판단 가능”한 것으로 해석하고 있다.

  다)콜옵션회계지침에서는 ‘별도의 파생상품자산’으로 회계처리를 하지 않은 경우 중요한 회계오류인 만큼 소급재작성이 원칙이지만, 콜옵션을 별도 자산이 아닌 전환사채 장부금액(부채․자본)과 상계표시하는 실무 관행, 과거 발행 시점으로 재평가하는 경우 오랜 기간 경과에 따른 사후정보가 반영되어 정보이용자에게 불필요한 혼란 유발, 재무제표에 미치는 영향(콜옵션 별도 분리 회계처리가 순자산에 미치는 영향이 크지 않은 것으로 추정) 등을 고려하여 전진적용을 허용하는 것으로 안내하고 있다.

 10)청구법인의 쟁점콜옵션 평가

  가)청구법인은 외부 평가기관에 의뢰한 결과, 한국FF㈜에 이항모형을 적용하여 분기별로 쟁점전환사채의 공정가치(쟁점콜옵션 가치 포함)를 평가 하였으며, 평가 당시 주가 및 전환가액 등을 감안하여 산정한 쟁점콜옵션의 공정가치는 <표10>과 같다.

<표10>쟁점법인이 평가한 쟁점전환사채 공정가치

(단위: 원)

*쟁점전환사채 액면 10,000원 기준

  나)청구법인이 2019.6.28. 평가한 쟁점전환사채의 평가서상 액면 10,000원당 콜옵션의 가치는 20,468.84원이며, <표11>과 같이 쟁점전환사채의 잔존채권가액을 고려하여 1주당 환산한 쟁점콜옵션의 가치는 29,302원이다. 이 금액은 2019.6.28. 현재 청구법인의 발행주식 당일 종가(41,200원)에서 쟁점콜옵션의 전환가액 11,359원을 차감하여 산정된 29,841원과 비슷하다.

<표11>쟁점콜옵션의 가치 비교

(단위: 원)

* ‘잔존 전환사채의 콜옵션 공정가치’ : 22,571,984,654원 = (① × 잔존 전환사채 가액 11,027,486,000원) ÷ 10,000원

  다)청구법인은 2019.6.30. 현재 쟁점전환사채의 공정가치 중 풋옵션가치와 콜옵션가치를 합한 금액 2,981,953,517원을 재무상태표의 ‘유동파생상품부채’ 계정으로 계상하였다.

 11)조사청의 쟁점콜옵션 평가

  가)조사청은 아래와 같이 상증세법 시행령 제58조의2 제2항 제2호 가목을 적용하여 쟁점전환사채의 가치를 평가하였다.

  나)쟁점전환사채의 평가액은 ‘② 전환할 수 있는 주식가액’이 ‘① 전환사채의 현재가치 등’보다 크므로 ②의 산식에 따라 평가기준일(2019.7.25.) 전․후 2개월 상장주식 평균 종가 50,639원으로 산정된다.

  다)조사청은 쟁점전환사채의 가액(50,639원)에서 전환사채 취득을 위해 지출한 12,191원(전환가액 11,359원 + 사채권자에게 지급한 이자 832원)을 차감한 38,448원을 쟁점콜옵션의 1주당가액으로 평가하였다.

  라)조사청은 2023.8.11. 쟁점콜옵션의 1주당 평가액(38,448원)에 사주부부가 전환사채로 취득가능한 주식수 770,313주(김DD 682,278주, 김EE 88,035주)를 적용하여 산정한 29,617,006,035원(김DD 26,232,263,125원, 김EE 3,384,742,910원)을 익금산입(김DD은 상여처분, 김EE은 배당처분)하여 계산한 2019사업연도 법인세 8,523,230,863원와 미환류소득 변동으로 인한 2020사업연도 법인세 1,300,314,451원, 합계 9,823,545,314원을 과세하겠다는 세무조사결과를 통지하였다.

라.판단

 1)쟁점① 관련

  가)관련 법리

   ｢법인세법｣(2019.12.31. 법률 제16833호로 일부개정되기 전의 것) 제52조 및 같은 법 시행령 제88조(2020.2.11. 대통령령 제30396호로 일부개정되기 전의 것) 제88조 제1항 제3호는 ‘자산’을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도하는 경우에는 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우라고 규정하고 있다.

  나)쟁점콜옵션이 청구법인의 자산인지에 대한 검토

   (1)위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 및 다음 내용으로 볼 때 쟁점콜옵션은 청구법인의 자산에 해당하는 것으로 보인다.

    (가)쟁점콜옵션은 재산적 가치가 있는 금융자산에 해당한다.

     ⅰ)쟁점콜옵션은 쟁점전환사채를 전환가액에 매수할 수 있는 권리로서 향후 청구법인의 주식의 가격이 전환가액보다 상승하면 그 차액 상당의 이익을 얻게 되고, 주식의 가격이 전환가액보다 하락하면 권리행사를 포기하면 충분한 것이어서 그 자체로 ‘0’원 이상의 재산적 가치가 있는 것이다(서울서부지방법원 2012.8.16. 선고 2011고합25 판결 참조).

     ⅱ)금융위원회의 콜옵션회계지침(2022.5.4.)은 전환사채 발행자에게 제3자 지정 콜옵션이 부여된 경우 발행자는 재무제표에서 해당 콜옵션을 전환사채와는 분리된 ‘별도의 파생상품자산’으로 회계처리해야 한다고 안내하였으며, 청구법인 스스로 쟁점전환사채 발행(2018.5.25.) 이후 외부평가기관에 의뢰하여 평가한 전환사채의 공정가치 평가보고서에는 쟁점콜옵션의 가치가 함께 평가되어 있다.

    (나)쟁점콜옵션은 양도가능한 자산으로 봄이 타당하다.

     콜옵션회계지침은 “해당 콜옵션은 보유자로부터 전환사채를 특정 가격으로 매입할 수 있는 선택권으로 그 권리가 발행자로부터 제3자에게 이전되면 콜옵션이 양도된다고 볼 수 있다. 예를 들어, 회사는 지정이라는 절차를 통해 전환사채를 매입할 수 있는 권리(자산)를 그 제3자에게 부여할 수 있다. 즉, ‘지정’ 이라는 사건의 결과, 해당 전환사채를 매입할 수 있는 권리는 제3자가 행사하게 될 것이므로 해당 콜옵션은 양도될 수 있다고 볼 수 있다”고 해석하고 있다.

   (2)따라서, 조사청이 쟁점콜옵션을 부당행위계산 부인의 대상인 청구법인의 자산으로 판단한 세무조사결과통지는 달리 잘못이 없는 것으로 보인다.

 2)쟁점② 관련

  가) 관련 법리

  ｢법인세법｣ 제52조에 정한 부당행위계산부인이란 법인이 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 같은 법 시행령 제88조 제1항 각 호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연 스럽고 불합리한 행위계산을 함으로 인하여 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되, 비특수관계자 간의 거래가격, 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다 (대법원 2010.10.28. 선고 2008두15541 판결 참조).

  나)청구법인이 사주부부를 콜옵션의 행사자로 지정한 것이 부당행위계산 부인 대상인지에 대한 판단

   (1)위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 및 다음 내용으로 볼 때 청구법인이 대가를 받지 않고 사주부부를 콜옵션의 행사자로 지정한 행위는 부당행위 계산부인 규정이 적용된다.

    (가)사주부부는 청구법인의 주식을 보유한 최대주주이며 청구법인이 쟁점콜옵션을 무상이전한 거래당사자이므로 ｢국세기본법｣ 제2조제20호다목에서 규정한 특수관계인에 해당한다.

     ⅰ)청구법인이 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 ‘지정’한 행위는 콜옵션 자산을 이전한 것이다. 청구법인과 사주부부간 명시적 양도계약서를 작성하지 않았더라도 쟁점콜옵션에 관한 묵시적인 무상 양도계약이 성립된 것으로 볼 수 있다(서울행정법원 2017.6.2. 선고 2015구합51798 판결 참조).

     ⅱ)청구법인이 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 지정한 행위는 당초 쟁점 콜옵션 행사자를 청구법인으로 지정․통지하여 콜옵션을 취득한 이후 사주부부 에게 무상으로 양도한 것과 경제적 실질 및 효과가 동일하다.

    (나)청구법인이 무상으로 쟁점콜옵션의 행사자로 사주부부를 지정한 것은 경제적 합리성이 있다고 보기 어렵다.

     ⅰ)청구법인이 사주부부를 쟁점콜옵션 행사자로 지정(2019.7.25.)하기 이전인 2019.5. 27.부터 2019.7.11.까지 사채권자들은 쟁점전환사채(250,000백만원) 중 14,489백만원(58.0%)를 주식으로 전환하여 쟁점전환사채 잔존가액은 10,511백만원 (42.0%)에 불과한 상태였으며, 청구법인이 자금여력이 없는 경우 사채권자의 주식전환을 유도하여 추가적인 자금부담을 하지 않거나 전환사채 만기(2022.5.25.) 까지 자금부담을 유예할 수 있음에도 사주부부를 쟁점콜옵션 행사자를 지정 하였다.

     ⅱ)청구법인의 2018년말 현재 재무상태표의 현금 및 현금성자산 38,245백만원을 고려하면, 재무상황이 열악하여 쟁점콜옵션(전환사채 권면가액 8,750백만원)을 직접 행사하는 것이 불가능하였다고 보기 어렵고, 사주부부도 청구법인의 기존 주식을 담보로 대출받은 자금을 재원으로 쟁점콜옵션을 행사하여 전환사채 대금 9,390백만원(이자상당액 포함)을 지급하였다.

     ⅲ)쟁점전환사채 발행의 주관사 결정 및 검토 등 실무를 총괄하였던 쟁점법인의 임원은 사주부부를 쟁점콜옵션 행사자로 지정한 것은 지분율 유지목적이라고 진술하였으며, 사채권자들은 쟁점콜옵션 행사자가 누구인지를 고려하지 않고 채권이자 등의 투자수익을 목적으로 전환사채를 취득하였으므로 사채권자들이 쟁점콜옵션 행사자를 사주부부로 지정하는 것을 기대하였다고 보기 어려운 측면도 있다.

     ⅳ)청구법인이 이사회 의결도 생략한 채 재산적 가치가 있고 경제적 이익이 보장되는 쟁점콜옵션의 행사자로 대주주 중에서 사주부부만 지정하고, 다른 대주주 지정 기회를 박탈하였다.

    (다)쟁점콜옵션 거래를 통해 청구법인의 이익이 부당하게 감소되는 결과를 초래하였다.

     ⅰ)청구법인이 쟁점전환사채를 발행한 이후 주가는 지속적으로 상승하고 있었으므로 청구법인은 쟁점콜옵션을 취득한 이후 재매각하여 상당한 규모의 이익을 실현할 수 있었으나 사주부부를 콜옵션 행사자로 지정하였다.

     ⅱ)사주부부는 쟁점콜옵션을 이용하여 위험․책임․의무도 없이 주가 상승의 수익을 얻을 수 있고 손해 볼 확률이 거의 없는 일방적으로 유리한 투자(주가 상승 시 이익은 사주부부, 주가 하락시 청구법인 부담)를 하였으며, 쟁점콜옵션을 행사하기 위하여 쟁점법인의 기존주식을 담보로 151억원을 대출하면서 대출 계약기간을 2019.7.25.부터 2019.10.24.까지로 단기간 약정한 사실로 보아 쟁점콜옵션을 행사할 당시 처분을 예정하고 있었던 것으로 보인다.

     ⅲ)청구법인은 쟁점전환사채 발행 이후 무상증자 등을 이유로 전환가액을 대폭 하향조정(24,753원→11,359원)하여 사주부부의 취득가액을 낮추고, 주가가 크게 상승할 시점에 대주주 중에서 사주부부만 쟁점콜옵션 행사자로 지정하였다.

     ⅳ)결과적으로, 청구법인은 재산적 가치가 있는 쟁점콜옵션을 사주부부에게 무상으로 이전하여 쟁점콜옵션 가치에 상당하는 청구법인의 이익이 부당 하게 감소되는 결과를 초래하였으며 사주부부는 당초 지분율을 유지하면서도 거액의 시세차익(31,321백만원)을 얻게 되었다.

   (2)따라서, 조사청이 재산적 가치가 있는 쟁점콜옵션의 행사자를 사주부부로 지정하면서 아무런 대가를 수취하지 않은 것에 대하여 부당행위계산부인 규정을 적용하겠다는 세무조사결과통지는 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

 3)쟁점③ 관련

  가) 관련 법리

   ｢법인세법｣(2019.12.31. 법률 제16833호로 일부개정되기 전의 것) 제52조 제2항은 부당행위계산부인을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(‘시가’)을 적용한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행령 제88조 (2020.2.11. 대통령령 제30396호로 일부개정되기 전의 것) 제89조는 시가가 불분명한 경우에는 감정가액 및 상증세법의 평가를 준용하도록 규정하고 있다.

  나)콜옵션 행사자 지정일의 주가와 전환사채 취득가액의 차액을 쟁점콜옵션의 시가로 볼 수 있는지에 대한 판단

   (1)위 법리와 앞서 살펴본 사실관계 및 다음 내용으로 볼 때 쟁점콜옵션의 가치를 재조사하는 것이 타당하다고 판단된다.

    (가)쟁점콜옵션은 사채권자들로부터 쟁점전환사채를 취득(매입)할 수 있는 권리로서 재산적 가치가 있는 금융자산이므로 쟁점콜옵션 자체를 쟁점전환 사채와 동일하다고 볼 수 없으며, 조사청의 평가액(전환사채로 취득할 수 있는 주식가액에서 전환사채의 취득가액을 차감)이 쟁점콜옵션의 재산적 가치를 적정하게 반영하였다고 보기는 어려워 보이므로 별도로 쟁점콜옵션의 가치를 평가할 필요성이 있는 것으로 보인다.

    (나)청구법인은 쟁점전환사채를 발행(2018.5.25.)한 이후 주식전환이 완료 (2019.12.20.)될 때까지 5회(2019.6.28. 등)에 걸쳐 한국FF㈜에 의뢰하여 쟁점전환사채의 공정가치를 평가하였고, 이 평가보고서에는 채권가치, 전환권 가치 및 풋옵션가치와 함께 콜옵션 가치가 평가되어 있는 것으로 확인되는데, 청구법인이 5회에 걸쳐 평가한 쟁점전환사채의 평가보고서상 쟁점콜옵션의 평가방법을 부인할만한 사정은 확인되지 아니한다.

   (2)따라서, 조사청이 한국FF㈜의 평가방법 또는 이에 준하는 평가 방법을 통하여 쟁점콜옵션의 행사자 지정일(2019.7.25.) 현재의 쟁점콜옵션 가치를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 산정하는 것이 타당하다고 판단된다.

5. 결론

 이 건 과세전적부심사청구는 청구주장이 일부 이유 있다고 인정되므로「국세기본법」제81조의15제5항제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.