[주 문]

OO세무서장이 2023.7.5. 청구인에게 한 2019년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1. 처분개요

가. 청구인은 2003.11.5. 취득한 서울특별시 마포구 서교동 OOO 소재 토지 171.9㎡ 및 건물 497.52㎡(공부상 1층 주차장 및 계단실, 2층 근린생활시설, 3층∼5층 다가구주택, 이하 “쟁점부동산”이라 한다)를 2019.12.20. OOO원에 양도하고, 2020.2.13. 양도소득세 신고 시 쟁점부동산을 ｢소득세법 시행령｣ 제155조 제15항 본문 단서에 따른 다가구주택으로 보아 1세대 1주택 양도소득세 비과세를 적용(고가주택 기준액인 OOO원 초과분 제외)하여 양도소득세 OOO원을 신고․납부하였다.

나. 처분청은 2023.4.17.부터 2023.5.7.까지 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시한 결과, 쟁점부동산 중 2층 202호(이하 “쟁점202호”라 한다)가 공부상 용도는 근린생활시설이나 사실상 주택으로 사용되어 쟁점부동산의 주택 사용 층수가 4개층(2층～5층)이므로 쟁점부동산이 다가구주택의 요건을 충족하지 않는 것으로 보아 청구인이 거주한 한 호(501호)에 대해서만 1세대 1주택 비과세를 적용하여 2023.7.5. 청구인에게 2019년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2023.10.4. 이의신청을 거쳐 2024.2.20. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

 (1) 쟁점202호는 근린생활시설로서, 사실상 주택에 해당되지 않는다.

(가) 건물이 주택에 해당되는지 여부는 실질과세 원칙에 따라 공부상 용도구분 등에 관계없이 사실상 주거에 공하고 있는지에 따라 판단하여야 하고, 사실상 용도가 불분명한 경우에는 공부상 용도기준으로 판단하여야 하는바, 여기서 사실상 주택에 해당되려면, ① 세대의 세대원이 장기간 독립된 주거생활을 영위할 수 있는 구조로 된 건축물로서 언제라도 주택으로 이용 가능한 시설상태이어야 하고, ② 세대의 세대원이 독립된 주거생활을 사실상 영위하여야 하며(점포 등에 딸린 방을 숙직용으로 사용하는 경우에는 주택으로 볼 수 없음), ③ 주거용으로 상시 장기간 사용하는 경우(비상시 또는 일시적 사용 제외)이어야 할 것이다.

  (나) 처분청이 주택으로 본 쟁점202호는 청구인이 쟁점부동산 취득 당시부터 근린생활시설 용도로 사용해 오면서, 매각 4년 전에 내부 (간이)공사를 통해 휴게시설을 갖추어 2019.10.29. 프랜차이즈사업을 하는 A에게 사무실 및 작업실 형태로 임대하다가 2019년 12월 매각된 것이다.

    임차인 A은 2019년 11월부터 12월까지 약 2달 동안 쟁점202호를 사용하고 2020년 1월초부터 해외출장 등으로 출국하였다가 코로나로 귀국하지 못하자 쟁점202호를 계속 사용하지 못함에 따라 임차인의 사정으로 임대차계약이 해지되었는데, 임대보증금 반환과 관련하여, 쟁점부동산 매수인이 2020.3.28. 임차인 A으로부터 수령한 확인서에 의하면 쟁점202호가 사무실 및 작업실로 사용된 내용과 A이 프랜차이즈 사업을 운영한 내용 등이 확인된다.

  (다) 임차인 A, 그 전 임차인 B이 쟁점202호에 전입된 사실이 확인되지 않고 쟁점202호에 대한 재산세 역시 용도를 근린생활시설로 하여 과세되었으므로 쟁점202호는 공부상 내용대로 근린생활시설로 보아야 한다.

 (2) 쟁점부동산 양도 당시 쟁점202호가 주택으로 사용되었다는 입증책임은 처분청에 있음에도 그에 대한 입증 없이 이 건 처분은 처분청의 추정에 의해 과세되었다.

  (가) 2023.4.27. 촬영한 쟁점202호 현장사진과 관련하여, 해당 사진은 쟁점부동산 양도일인 2019년 12월부터 약 3년 5개월이 지나 촬영된 것으로, 해당 사진속의 쟁점202호 상황(냉장고, 세탁기등 가재도구 포함)이 2019.12.20.과 동일하다는 것은 가정 및 추측에 불과하다.

   (나) 쟁점202호의 도시가스사용량(214㎥, 2019년 7월∼12월 6개월 합산으로 월 단위로는 확인되지 아니함)은 임차인 A의 겨울철 사무실 난방에 따른 것으로 보이는데, 이는 A이 2019년 11월 및 12월에 실제로 쟁점202호를 사용했음을 입증하는 것에 불과하고 ‘가스사용량이 있으므로 주택용으로 사용했다’는 처분청 의견 역시 단순 가정 및 추정에 불과하다. 또한, A이 쟁점202호를 임차하기 직전의 임차인인 B이 ‘본인의 주점(위스키 및 와인바) 운영과 관련하여 쟁점202호를 사무실 겸 주류보관 창고, 종업원 휴게공간(간단한 숙식가능)으로 사용했다’고 확인한 내용도 쟁점202호의 난방용 가스사용량을 설명한다 할 것이며, 2013년∼2016년 4월 기간 동안 임차하여 전입한 임차인(C)의 난방용 도시가스 사용량 등으로 쟁점202호가 양도당시 주택일 것이라고 보는 것 또한, 단순 추정에 불과하다.

나. 처분청 의견

 쟁점202호에 C이 주민등록한 사실이 확인되는 점, 2019.12.20. 쟁점부동산을 매매 중개한 공인중개사 등의 답변내용을 볼 때 쟁점202호는 당초부터 주택이었던 것으로 보이는 점, 청구주장에서도 쟁점부동산을 양도하기 4년 전 숙식이 가능한 주거형태를 갖추었다고 하고 있는 점, 현장 확인일 현재(2023.4.27.)에도 주택으로 계속 사용하고 있는 점, 그 구조·기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 점 등으로 볼 때 쟁점202호는 주택으로 보는 것이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

 쟁점부동산이 1세대 1주택 특례가 적용되는 다가구주택에 해당되는지 여부

나. 관련 법령

 (1) 소득세법

 제88조(정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

 7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

 제89조(비과세 양도소득) ① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

  가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택

  나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

 (2) 소득세법 시행령(2020.2.11. 대통령령 30395호로 개정되기 전의 것)

 제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 「주택법」 제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다.(단서 생략)

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

⑪ 법 제89조 제1항 제3호 나목에서 “대통령령으로 정하는 주택”이란 제155조에 따른 1세대1주택의 특례에 해당하여 이 조를 적용하는 주택을 말한다.

 제155조(1세대1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」 별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

 (3) 건축법

 제2조(정의) ② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

 1. 단독주택

 2. 공동주택

 3. 제1종 근린생활시설

 4. 제2종 근린생활시설

 (4) 건축법 시행령

 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

(5) 주택법

 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

 1. "주택"이란 세대(世帶)의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말하며, 단독주택과 공동주택으로 구분한다.

다. 사실관계 및 판단

 (1) 청구인이 2019.12.20. 양도한 쟁점부동산의 건축물관리대장상 현황은 아래 <표1>과 같은바, 이 중 2층의 201호 및 쟁점202호는 공부상 용도가 제2종근린생활시설로 확인된다.

 <표1> 쟁점부동산의 건축물관리대장상 현황

 (2) 처분청은 쟁점202호에 대하여 위 공부상 현황과 달리 주택으로 보고 쟁점부동산의 주택사용 층수가 쟁점202호를 포함하여 4개층이어서 쟁점부동산이 다가구주택의 요건을 충족하지 않는다고 보아 이 건 양도소득세를 부과하였는바, 과세근거로 제출된 자료에서 확인된 내용은 다음과 같다.

  (가) 쟁점202호에 대한 주민등록현황에 의하면, 2013.7.9.부터 2016.4.10.까지 C이 주민등록을 둔 것으로 나타나고, 그 이후에는 전입사실이 확인되지 않는다.

  (나) 쟁점202호에 대한 서울도시가스 사용내역에 의하면, 쟁점부동산 양도시기를 전후하여, 2018년 611㎥, 2019년 1,236㎥(2019년 7월∼12월은 214㎥), 2020년 275㎥, 2021년 1,129㎥ 등으로 그 사용량이 일정하지 않은 것으로 나타난다.

  (다) 처분청이 쟁점부동산 양도일(2019.12.20.)부터 약 3년 4개월이 경과하여 촬영한 2023.4.27.자 현장사진(쟁점202호)에 의하면, 쟁점202호는 거실, 방(2개), 화장실이 가벽으로 구분되어 있고 일자형 싱크대와 세탁기 등이 설치되어 있는 것으로 나타난다.

  (라) 처분청 조사 담당자가 쟁점부동산을 매매중개한 공인중개사와 통화한 내용에 의하면, 해당 공인중개사는 쟁점부동산 양도(2019) 당시 공사가 있었으나 ‘단순 공사라 견적서 등은 없다’고 진술한 것으로 확인된다.

  (마) 쟁점202호의 사업자등록현황은 아래 <표2>와 같은바, ‘어떤화실’의 경우, 2013년 이후로는 부가가치세 무신고 상태라서 사업을 영위하지 않는 것으로 보아 2019.12.31. 직권폐업처리된 것으로 확인된다.

 <표2> 쟁점202호 사업자등록현황

 (3) 청구인이 쟁점202호의 용도는 공부상 현황과 동일하게 근린생활시설에 해당한다며 제출된 자료는 다음과 같다.

  (가) 청구인이 쟁점부동산 양도일 약 2개월 전인 2019.10.12. A(임차인)과 체결한 임대차계약서에 의하면 임대차기간을 2019.10.29.∼2021.10.28.로 하고 보증금 OOO원에 쟁점202호를 임대하는 내용이 기재되어 있다.

  (나) 쟁점부동산의 임차인 등이 작성한 확인서상의 주요내용은 아래 <표3>과 같다.

 <표3> 임차인 등의 확인서 주요 내용

 (3) 한편 이의신청결정서에 의하면, 쟁점202호는 근린생활시설로 하여 재산세가 부과되고, 개별주택가격 산정 시에 쟁점202호는 반영되지 아니한 내용이 확인되며, 양도 당시 현황을 알 수 있는 사진자료 등은 제출되지 아니하였다.

 (4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 처분청은 쟁점부동산이 양도 당시 쟁점202호의 용도가 사실상 주택에 해당되어 주택 층수가 4개층 이상이므로 1세대 1주택 비과세 대상인 다가구주택에 해당되지 않는다는 의견이나, 쟁점202호는 건축물관리대장상 그 용도가 근린생활시설로, 공부상 용도대로 재산세가 과세되었으며, 개별주택가격산정 대상에서도 제외된 점, 쟁점부동산 양도일 약 4년 전부터 쟁점202호에 주민등록전입 사실이 없고 양도 전 2019년 10월에 이루어진 임대차계약상의 임차인(A)이 쟁점202호를 사무실 등으로 사용하기 위하여 임차하였다고 확인하였으며 그 전임차인(B)도 쟁점202호를 주류보관 창고 등으로 사용하였다고 확인한 점, 쟁점202호에 대한 2023년 조사 당시 현황으로 2019년 12월 양도 당시 현황이 주택이라고 단정하기 어려운바, 이와 같이 양도 당시 사실상 용도가 불분명하다면 공부상 용도에 의해 판단하여야 하는 점(조심 2004서2792, 2004.12.23. 등, 같은 뜻임) 등에 비추어 쟁점202호는 쟁점부동산 양도 당시 주택이 아닌 근린생활시설로 보는 것이 타당하다 할 것이다.

   그렇다면 쟁점부동산은 양도 당시 주택으로 사용된 층수가 3개층(3층∼5층)으로, 1세대 1주택 비과세 대상인 다가구주택의 요건을 충족한다 할 것이므로 처분청이 청구인에게 이 건 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이라고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.