주 문

이 건 심사청구는 기각합니다.

이 유

1. 처분내용

가.청구인은 2010.12.29. 서울시 OO구 OO동 1280을 사업장으로 하여 ‘아리OO’이라는 상호로 주택신축판매업 사업자 등록을 하였다.

나.청구인은 2020.8.14. 경기도 OO시 OO동 2237-5에 위치한 245.3㎡의 토지(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여, 쟁점토지 위에 연면적 441.26㎡의 4층 건물(이하 “쟁점건물”이라 하고 토지와 건물을 “쟁점토지건물”이라 한다)을 신축하고 2021.8.23. 소유권 보존등기를 한 후 2021.8.30. 쟁점토지건물을 2,390,000,000원에 매도하였다.

다.청구인은 쟁점토지건물의 매도와 관련하여 2021년 과세연도 종합소득세 신고시 쟁점토지건물의 신축·매도를 건설업으로 보아 중소기업에 대한 특별세액감면(이하 “쟁점감면”이라 한다)을 적용하여 59,906,224원을 감면세액으로 신고하였다.

라.A국세청장은 2023.8.29.부터 2023.9.15.까지 처분청에 대한 종합감사를 실시한 결과, 청구인이 건설업이 아닌 부동산업인 ‘부동산 개발 및 공급업’을 영위한 것으로 판단하고 처분청에 부동산업은 감면 적용대상이 아니므로 쟁점감면을 부인하도록 처분요구를 하였다.

마.처분청은 감사처분 요구에 따라 2024.3.26. 쟁점감면을 부인하고 가산세를 가산하여 청구인에게 2021년 과세연도 종합소득세 73,527,700원을 부과하였다.

바. 청구인은 이에 불복하여 2024.6.16. 심사청구를 하였다.

2. 청구인 주장

가. 쟁점감면의 적용 대상인 건설업 여부는 한국표준산업분류를 기준으로 판단해야 한다.

  ｢조세특례제한법｣ 제2조 제3항은 ‘이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ｢통계법｣ 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다.’라고 규정하고 있다.

한편, 한국표준산업분류에서는 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지고 관리하는 경우 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설업으로 분류된다. 또한, 이 분류에서는 건설업 여부를 판단할 때 ｢건설산업기본법｣에 따른 건설업 등록 여부는 고려사항으로 명시되어 있지 않다.

  따라서 청구인이 ｢건설산업기본법｣에 따른 등록 건설사업자가 아니더라도 실질적으로 건설공사를 총괄하고 관리하였다면 청구인이 건설업을 영위한 것으로 보아야 한다.

나. 청구인은 쟁점건물 시공에 대해 총괄적인 책임을 지고 분야별로 하도급을 주어 건설공사를 관리하였다.

  건설업에서는 일용근로자 보호를 위해 하도급자가 아닌 원수급인이 고용·산재보험에 가입한다.

  근로복지공단 평택지사에서 발급한 보험료 납부내역 등을 통해 청구인이 이러한 보험에 가입한 사실이 확인되며, 이는 청구인이 원수급인으로서 건설공사를 총괄하였음을 입증한다.

  청구인은 직접적인 건설활동을 수행하지 않았지만 B종합건설㈜, 건축사사무소 C, D코리아㈜ 등에게 분야별로 도급을 주면서 공사를 전체적으로 관리하였다.

  따라서 청구인이 한국표준산업분류에서 정하는 건설업을 영위한 것으로 보아 쟁점감면을 적용하는 것이 타당하다.

다. 처분청이 ‘청구인이 쟁점건물의 공사를 총괄적으로 관리한 것으로 보기 어려우므로 이는 건설업이 아닌 부동산업에 해당한다’는 의견에 대하여

  1) 한국부동산원이 공시한 2021년도 다가구주택의 평균건축비는 1㎡당 1,651,588원이며, 쟁점건물의 연면적은 441.26㎡이므로 이 건물의 건축비는 약 7억원으로 추정된다.

   청구인이 건축물대장상 시공사인 B종합건설㈜로부터 수취한 계산서와 세금계산서의 공급가액은 64,988,000원이며, 이는 추정 건축비의 10%에도 미치지 못하므로 B종합건설㈜이 전체 건설공사를 일괄 도급받아 쟁점건물을 시공하였다고 보기는 어렵다.

  2) 청구인은 실제 B종합건설㈜에 골조공사만을 맡겼으며, 나머지 공사는 분야별로 다른 업체에 하도급을 주었다.

 ① 방화문, 이중창 등 건축자재 영수증 및 문자내역

 (생략)

 ② 창호공사·에어컨 견적서, 계단·난간 거래명세표, 문자내역

  (생략)

 ③ 인테리어 필름 및 지질조사 견적서, 문자내역

  (생략)

  레미콘, 설계 그리고 엘리베이터 관련 공사도 모두 하도급으로 진행되었으며 이에 대해서는 해당 업체로부터 세금계산서를 수취하였다.

  3) 위와 같이 청구인이 전체 건설공사를 일괄도급하는 대신, 각 공사 분야별로 하도급을 주고 전반적으로 관리하였다는 사실이 객관적으로 입증되므로 이 사업은 건설업에 해당한다.

라. 처분청의 ‘청구인에게 쟁점감면을 적용하는 것은 이 제도의 취지에도 부합하지 않는다’는 의견에 대하여

  미등록 건설사업자가 중소기업 특별세액감면을 적용받을 수 있는지에 대해 국세청 국세상담센터에 문의한 결과 건설업을 영위하는 경우에는 면허 여부에 관계없이 감면대상에 해당한다는 답변을 받았다.

   국세상담센터의 답변은 법적인 구속력은 없지만 국세청 상담원이 중립적인 입장에서 제공한 의견이므로 이 건 불복사건에도 이를 참고할 수 있다.

마. 청구인이 주식회사 벽진에서 받은 급여에 대하여

  청구인이 주식회사 벽진에서 급여를 받은 사실은 있으나 이를 통해 청구인이 쟁점건물의 공사에 전념하지 못했다는 주장은 타당하지 않다.

  이는 주식회사 벽진이 2020년부터 2022년까지 매출액이 ‘0’원이었고 당기순손실로 인해 자본이 잠식되는 등 사실상 사업활동이 없었다는 점을 고려하면 명확해 진다.

  그리고 이러한 상황은 청구인이 쟁점건물의 건설 및 판매에 집중할 수 있는 충분한 여건이 갖추어져 있었음을 보여준다.

바. 청구인의 과거 공사실적에 대하여

  1) 청구인은 2010년에 상호 ‘아리OO’으로 사업자등록을 하였고, 그 이후로 쟁점건물을 포함하여 총 7개의 건물을 성공적으로 시공하였다.

   ① 2010년 대구 OO OO동 1237, 다가구주택

   ② 2010년 대구 OO OO동 1280, 다가구주택

   ③ 2014년 대구 OO OO동 1073, 다가구주택

   ④ 2015년 대구 OO OO동 1065-3, 다가구주택

   ⑤ 2015년 대구 OO OO산동 370-2, 다가구주택

   ⑥ 2019년 경기 OO시 OO동 2230-7, 다가구주택

   ⑦ 2020년 경기 OO시 OO동 2237-5, 쟁점건물

  2) 건축물대장에 따르면 청구인이 시공한 7개 건물 중 ①～⑥ 건물의 공사 시공자는 청구인으로 되어 있고, ⑦ 쟁점건물만 B종합건설㈜가 시공자로 등록되어 있다. 이는 청구인이 그동안 건설공사를 직접 관리하였음을 보여주는 객관적인 자료이다.

  3) 이와 같이 청구인은 쟁점건물을 시공하기 10년 전부터 다가구주택을 건설해 왔다. 이러한 사업실적은 청구인이 쟁점건물의 공사를 총괄적으로 관리할 수 있는 충분한 역량을 갖추고 있음을 보여주며, 청구주장을 뒷받침하는 강력한 증거가 된다.

3. 처분청 의견

가. 청구인이 쟁점건물의 공사를 총괄적으로 관리한 것으로 보기 어려우므로 이는 건설업이 아닌 부동산업에 해당한다.

  한국표준산업분류에서는 ‘건설활동은 도급·자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행된다’고 명시하고 있어 해당 분류에서도 사실상 ｢건설산업기본법｣에 따른 자격, 기술, 등록 요건을 요구하고 있다.

더욱이 ｢건설산업기본법｣ 제41조 제1항 제1호에 따르면 연면적 200㎡ 초과 건축물의 공사는 국토교통부에 건설업 등록을 한 건설사업자가 시공해야 하므로 이러한 등록이 없는 청구인은 법상 쟁점건물을 시공한 주체로 인정될 수 없다.

  쟁점건물 공사와 관련하여 수취한 세금계산서 금액이 소액이고 인건비 증빙에 해당하는 근로소득 지급명세서는 제출되지 아니하였다. 이로 인해 청구인이 실제로 총괄적인 책임을 지고 공사를 전체적으로 관리하였다고 보기 어렵다.

  한편, 한국표준산업분류에서는 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 공사를 일괄 도급하여 건물을 건설하고 이를 분양·판매하는 산업활동은 건설업이 아닌 부동산업으로 분류한다.

  따라서 청구인이 쟁점건물을 신축·분양한 것은 부동산업으로 보는 것이 타당하다.

나. 청구인에 쟁점감면을 적용하는 것은 이 제도의 취지에도 부합하지 않는다.

  쟁점감면은 국내 중소기업을 보호하고 육성하기 위한 제도로, 소득세와 법인세 감면을 통해 중소기업의 재무구조 개선과 설비투자를 촉진하는 것을 목표로 한다. 그러나, 건설공사를 수행하는 경우에는 관련 법률을 준수해야 하며 등록된 건설사업자가 아닌 자에게 감면 혜택을 부여하는 것은 제도의 취지에 맞지 않다.

  설령 청구인이 실제로 쟁점건물의 신축공사의 시공에 직접 관여하였다고 하더라도, 건설사업자 아닌 청구인의 쟁점건물 시공에 따른 수입에 대해 조세감면의 혜택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과를 초래하기 때문에 허용될 수 없다(서울고등법원 2020.10.8. 선고 2019누65162 판결 참조, 대법원 심리불속행).

4. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 등록된 건설사업자가 아니더라도 쟁점건물 신축공사를 직접 건설한 것으로 보아 중소기업데 대한 특별세액감면을 적용할 수 있는지 여부

나. 관련 법령

1) 조세특례제한법 제7조【중소기업에 대한 특별세액감면】

   ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2022년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액(제3호에 따라 계산한 금액을 한도로 한다)을 감면한다.

     1. 감면 업종

       사. 건설업

     2. 감면 비율

       다. 소기업이 수도권 외의 지역에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업등을 제외한 업종을 경영하는 사업장: 100분의 30

2) 조세특례제한법 제2조【정의】

   ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

   ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」 제22조에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다.

3) 한국표준산업분류 ‘건설업’(통계청 고시 제2017-13호)

  4) 한국표준산업분류 ‘부동산업’(통계청 고시 제2017-13호)

  5) 건설산업기본법 제2조【정의】

   이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

     1. “건설산업”이란 건설업과 건설용역업을 말한다.

     2. “건설업”이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다.

     7. “건설사업자”란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다.

  6) 건설산업기본법 제9조【건설업 등록 등】

   ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.

  6-1) 건설산업기본법 시행령 제7조의2【주력분야의 등록】

전문공사를 시공하는 업종을 등록하려는 자는 법 제9조제1항 본문에 따라 건설업을 등록할 때 해당 업종의 업무분야 중 주력으로 시공할 수 있는 1개 이상의 업무분야(이하 "주력분야"라 한다)를 정하여 국토교통부장관에게 등록을 신청해야 한다.

  7) 건설산업기본법 제10조【건설업의 등록기준】

   제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다.

     1. 기술능력

     2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)

     3. 시설 및 장비

     4. 그 밖에 필요한 사항

  8) 건설산업기본법 제41조【건설공사 시공자의 제한】

   ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(大修繕)에 관한 건설공사(제9조제1항 단서에 따른 경미한 건설공사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 건설사업자가 하여야 한다. 다만, 다음 각 호 외의 건설공사와 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물의 건설공사는 건축주가 직접 시공하거나 건설사업자에게 도급하여야 한다.

     1. 연면적이 200제곱미터를 초과하는 건축물

        (각 호 생략)

다. 사실관계

 1) 기초 사실관계

  쟁점건물의 신축과 관련하여 ① 쟁점건물은 연면적이 200㎡를 초과하여 ｢건설산업기본법｣에 따라 국토교통부에 등록한 건설사업자가 시공해야 하고 ② 청구인은 ｢건설산업기본법｣에 따라 등록한 건설사업자가 아니며 ③ 청구인이 쟁점건물에 대한 직접적인 건설활동을 수행하지 않았다는 점에 대해서는 청구인과 감사관 간에 다툼이 없다.

  가) 청구인의 사업이력

  국세청 전산자료에 따르면 청구인은 2003.11월부터 2010.12월까지 OO시 OO구에서 음악미술학원을 약 7년간 운영하였으며, 학원을 폐업한 후에는 2010.12월 세무서에 ‘아리OO’이라는 상호로 건설업 사업자등록을 하였고, 2024.7월 현재 청구인 명의의 개인 사업자는 3건, 청구인이 대표인 법인 사업자는 1건으로 확인된다.

< 청구인의 사업이력 >

 나) 청구인의 근로이력

  국세청 전산자료에 따르면 청구인은 2016년부터 2023년까지 8년간 건설업체인 주식회사 벽진에서 총 166백만원의 급여를 수령한 것으로 확인된다.

                   < 청구인의 근로소득 발생내역 >

(원)

  한편, 청구인의 부친인 박병출은 위 주식회사 벽진의 대표이며, 청구인은 2015년부터 현재까지 이 회사 주식의 40%를 보유 중인 것으로 확인된다.

  나)-1. 주식회사 XX 법인세 신고내역

  주식회사 벽진의 매출액은 ‘0’(영)원이며, 비용의 대부분은 급여 지출인 것으로 확인된다.

< 주식회사 벽진 법인세 신고내역 >

(원)

  다) 종합소득세 신고내역

  청구인은 쟁점토지건물의 매도와 관련하여 총수입금액을 2,390,000,000원, 소득금액은 추계 방식으로 산출한 562,128,000원으로 하여 종합소득세를 신고하였다. 이 소득금액은 단순경비율로 계산한 소득금액인 200,760,000원에 기획재정부령으로 정한 배율 2.8을 곱하여 산정되었다.

< 청구인의 2021년 과세연도 종합소득세 신고내역 >

(원)

  라) 쟁점건물의 건축물대장 내용

  쟁점건물의 건축물대장상 시공자는 B종합건설㈜로 확인된다.

< 쟁점건물 일반건축물대장 >

  마) 세금계산서 등 수취내역

   (1) 청구인이 2020.1.1.부터 2021.12.31.까지 청구인의 개인사업자 ‘아리OO’으로 수취한 세금계산서와 계산서의 총공급가액은 158,313,728원이며, 이는 쟁점토지건물의 매도가액인 2,390,000,000원의 약 6.6%로 확인된다.

< 아리OO 세금계산서 및 계산서 수취내역 >

                                      (원)

※ 건당 1백만원 미만의 소액 제외

   (2) 청구인은 2020～2021년 과세연도에 개인사업자 아리OO 명의로 쟁점건물의 신축 관련 인건비로 볼 수 있는 근로소득, 사업소득, 일용근로소득 지급명세서를 제출한 사실이 없는 것으로 확인된다.

 2) 청구인이 제출한 자료

  가) 산재·고용보험료 납부영수증

   청구인은 본인이 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지고 해당 공사를 도급 또는 하도급을 주어 쟁점건물을 신축하였다고 주장하며 이를 뒷받침하기 위해 근로복지공단 OO지사장이 발급한 3,231,260원의 산재보험료 납부영수증(납부일2020.10.6.)과 1,577,260원의 고용보험료 납부영수증(납부일 2020.10.6.)을 제출하였다.

  나) 청구인이 시공자로 기재된 건축물대장 6건

   청구인은 청구인이 시공한 7개 건물 중 쟁점건물을 제외한 6개 건물에 대해 각 건물의 건축물대장에 청구인이 공사 시공자로 등재되어 있다고 설명하여 관련 자료를 제출하였다.

< 청구인이 공사 시공자로 기재된 6개 건물의 건축물대장 내용 >

   한편, 2018.6.27. 건축허가를 신청하는 분부터 국토교통부에 등록된 건설사업자가 시공해야 하는 건물의 기준이 ‘연면적 661㎡ 초과 주거용 건축물’ 또는 ‘연면적 495㎡ 초과 주거용외 건축물’에서 ‘연면적 200㎡ 초과 건축물’로 강화되었다.

라. 판단

 1) 관련 법리

가)「조세특례제한법」제7조 제1항은 중소기업이 소득세 등에 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’을 열거하면서 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류를 통계법 제22조에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준분류는 건설업의 소분류항목에 속하는 ‘건물 건설업’을 ‘도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축․증축․재축․개축하는 산업활동’으로 정의하면서 그 법 위에서 ‘전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양․판매하는 경우’를 제외하여 이를 별개의 대분류항목인 ‘부동산업’의 세분류항목인 ‘부동산 개발 및 공급업’으로 분류하고 있다.

나) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이며, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 하는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2004.5.28. 선고 2003두7392 판결 등 참조).

 2) 청구인이 실질적으로 건설공사를 총괄하고 관리하여 건설업을 영위한 것으로 보아 중소기업 특별세액감면을 적용할 수 있는지에 대한 판단

  가) 청구인은 분야별로 도급을 주어 총괄적인 책임을 지며 관리하였음을 주장하며 일부 건축자재 영수증, 문자내역, 공사견적서, 거래명세표 등을 제출하였으나 제출된 자료만으로는 청구인이 인적․물적 시설이나 능력을 갖추고 직접 측량, 설계, 토목, 기초골조, 설비, 전기 등 공사전반에 공정 진행을 관리하였음을 확인할 만한 객관적인 자료로 보기 어렵고,

  나)청구인은 산재보험료, 고용보험료를 직접 납부하였다 하면서도 쟁점건물 신축공사와 관련 인건비 등에 대한 원천세 신고 및 근로소득, 사업소득, 일용근로소득 지급명세서를 신고를 한 사실이 없으며, 청구인이 수취한 세금계산서와 계산서의 매입내역을 보면, 설계, 중개수수료, 감리, 레미콘 등 일부 수수료 및 자재비로서 그 가액도 158백만원으로 분양수입금액 2,390백만원의 6.6%에 불과하여 세법에 따른 정당한 거래증빙 수취없이 전체 공정에 대한 비용을 분야별로 공사대금을 지급하거나 일부 자재비 등을 직접 지급하였는 사정만으로는 총괄적 책임과 관리를 하였다고 보기에는 부족하다.

  다)또한, 청구인은 2010년부터 쟁점건물을 포함한 7개의 다가구주택을 시공한 실적이 있어 쟁점건물의 공사를 직접 관리하였음을 입증하는 자료라 주장하나 이 사건 쟁점건물과 모든 사항이 동일하고 쟁점건물 외 이전 공급건이 모두 건설업이라는 전제하에 주장하는 것으로 객관적 자료로 보기에 무리가 있다.

라)쟁점건물의 건축물관리대장상 시공자는 B종합건설㈜로 확인되고 청구인은 건축주로 기재되어 있는 등 쟁점건물 신축에 있어 청구인이 직접 건설활동을 수행한 주체로 보기 어렵고, 설령 청구인이 실제로 쟁점건물의 신축공사 시공에 직접 관여하였다고 하더라도「건설산업기본법」제41조 제1항에 따라 연면적 200제곱미터를 초과하는 건축물은 건설업 등록을 한 건설업자가 하여야 하는데, 청구인은 건설업 등록을 한 건설업자가 아니므로 청구인이 쟁점주택 신축에 따른 수입금액에 대해 조세감면의 해택을 부여하는 것은 불법에 조력하는 결과가 되어 허용될 수 없다고 하겠다(서울행정법원2019구합56708,2019.11.21. 등 같은 뜻).

마) 따라서 처분청이 쟁점건물의 신축판매가 부동산업에 해당한다고 보아 중소기업특별세액감면 적용을 배제한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

5. 결 론

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 「국세기본법」 제65조제1항제2호의 규정에 따라 주문과 같이 결정한다.