1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2024. 8. 8. 원고에게 한 2023년 귀속 양도소득세 408,068,110원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 2023. 7. 12. 서울 **구 **로 62, 3**동 2***호(이하 ‘이 사건 주택’이라

한다)를 **억 *,000만 원에 양도하고(이하 ‘이 사건 양도’라 한다), 2023. 7. 17. 고가주택에

대한 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여 2023년 귀속 양도소득세 **,***,***원을

예정신고ㆍ납부하였다.

나. 피고는 2024. 4. 29.부터 2024. 5. 18.까지 원고에 대한 양도소득세 세무조사(이하

‘이 사건 세무조사’라 한다)를 실시하고, 이 사건 세무조사 결과에 따라 2024. 8. 8.

원고에게 원고가 2007. 7. 4. 취득하여 이 사건 양도 당시에도 보유한 서울 **구 ***로

8*, 1***호(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)가 주거용으로 사용되어 주택에 해당하

므로 이 사건 양도에 1세대 1주택 비과세 규정을 적용할 수 없다는 이유로 2023년 귀속

양도소득세 ***,***,***원(가산세 포함)을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라

한다).

 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2024. 12.

19. 기각되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의

           취지

2. 관계 법령

 별지 기재와 같다

3. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 원고 주장의 요지

  이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다.

  1) 피고 소속 세무공무원이 이 사건 세무조사 당시 원고에게 허락을 받거나 동의를

구하지 않고 이 사건 오피스텔을 방문하여 사진을 촬영하고 이 사건 오피스텔의 임차인

신ㅇㅇ을 심문하는 등으로 조사한 것은 세무조사권을 남용한 것으로서 절차상 위법하고,

그 사진 등의 증거능력이 없다.

  2) 이 사건 오피스텔은 이 사건 양도 당시 주거용이 아닌 신**이 대표자로 재직

하고 있는 바ㅇㅇㅇㅇ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 연구개발 업무로 사용되어

‘주택’에 해당하지 아니하므로 주택 수에 포함될 수 없다.

  3) 원고는 고령으로 장애를 가진 조카를 돌보고 있고 이 사건 처분에 따른 거액의

양도소득세를 납부할 재산이나 소득이 없으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배

된다.

 나. 세무조사 절차상 위법 주장에 관한 판단

  앞서 든 증거들과 을 제5, 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의

각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 구 소득세법(2023. 12. 31. 법률 제19933호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제

170조 제1항은 ‘소득세에 관한 사무에 종사하는 공무원은 그 직무 수행을 위하여 필요

한 경우에는 납세의무자와 거래가 있다고 인정되는 자 등에 대하여 질문을 하거나 해당

장부ㆍ서류 또는 그 밖의 물건을 조사하거나 그 제출을 명할 수 있다’고 규정하고 있으

므로, 세무공무원은 과세자료를 수집함에 있어 질문검사권 등의 권한을 행사하여 과세

요건 등을 충족하는 사실의 조사․확인 및 과세에 필요한 직접․간접의 자료를 수집하는

일련의 행위를 할 수 있는 점, ② 피고 소속 세무공무원이 2024. 5. 13. 이 사건 오피

스텔을 방문할 당시 이 사건 오피스텔 임차인인 신ㅇㅇ이 입회하였고, 이 사건 오피스텔

내ㆍ외부를 촬영하거나 이 사건 오피스텔 임차인인 신ㅇㅇ에게 질문할 때 강압 등으로

위와 같은 권한을 남용하였다고 인정할 증거가 없으며, 달리 이 사건 세무조사에 절차상

하자가 있다고 볼 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 세무조사에 절차상

하자가 있다거나 피고 소속 세무공무원이 이 사건 세무조사 과정에서 촬영한 이 사건

오피스텔 사진 등의 증거능력이 없다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은

받아들일 수 없다.

 다. 이 사건 오피스텔이 주거용으로 사용되어 주택 수에 포함되는지 여부

  1) 관련 법리

   주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 소득세법상

'주택'에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에

공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용

되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한

상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택

으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28.

선고 2004두14960 판결 등 참조). 다만 오피스텔의 경우 그 성격상 업무시설과 주거시설

어느 쪽으로도 사용 가능한 구조나 설비를 갖추고 있으므로, 그 구조ㆍ기능이나 시설

등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고

있다는 사정에 더하여 양도 당시의 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물에 해당하여야

한다. 구 소득세법 제88조 제7호는 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계

없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면

공부상의 용도에 따른다’고 규정하고 있으므로, 오피스텔이 공부상의 용도와 달리 주거용

으로 사용되었다는 점에 관하여는 과세관청이 입증하여야 한다. 그 증명은 구체적인 소송

과정에서 경험칙에 비추어 이를 추정할 수 있는 사실을 밝히거나 이를 인정할 만한 간접

적인 사실을 밝히는 방법으로도 증명할 수 있고, 이때 그와 같이 추정할 수 있는지 여부는

해당 오피스텔의 현황, 임차인이 사용한 경우 임대차계약의 내용, 임차인의 주민등록지,

다른 주거지의 존부, 직업과 직장 등 여러 사정들을 종합하여 판단하여야 한다.

  2) 판단

앞서 든 증거들과 갑 제3, 7, 8호증, 을 제2, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를

종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 오피스텔은 이 사건

양도 당시 사실상 주거용으로 사용되었다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 같은 전제에 선

이 사건 처분이 위법하다고 할 수 없고, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

   ① 이 사건 오피스텔의 집합건축물대장상 용도가 ‘오피스텔’로 등재되어 있고, 그

구조와 기능에 관계없이 이를 업무시설로 사용할 수 있기는 하지만, 다른 한편 이 사건

오피스텔은 그 실내구조가 현관, 거실, 주방, 화장실 등으로 이루어져 있고, 피고 소속

세무공무원의 2024. 5. 13. 자 현장조사 당시 텔레비전, 냉장고, 세탁기, 싱크대, 인덕션,

밥솥, 침구 등 공부상의 용도와 상관없이 그 구조, 기능이나 시설 등이 주거용에 적합한

상태에 있어 용도나 구조 변경 없이도 언제든지 주거용으로 사용할 수 있는 상태에 있었다.

이러한 구조, 기능이나 시설 등의 상태는 이 사건 양도 당시에도 다르지 않았을 것으로

보인다.

   ② 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔의 임차인이었던 신ㅇㅇ은 2018. 9. 10.

원고와 임대차보증금 **,000,000원, 차임 월 ***,000원, 임대차기간 2018. 9. 15.부터

2020. 9. 14.까지로 정하여 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하

였는데(이후 이 사건 임대차계약이 갱신된 것으로 보인다), 이 사건 임대차계약서의 부

동산의 표시 중 용도란에 ‘근린생활시설 및 주택’이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라,

특약사항 제1항에 ‘현 시설물 상태에서 그대로 임대/임차하기로 한다’, 제3항에 ‘사업자

등록 불가, 부가세 없음’, 제7항에 ‘기타사항은 ***** 오피스텔 관리규약 및 주택

임대차보호법, 부동산거래 일반관례에 따른다’고 각 기재되어 있다. 한편 이 사건 임대차

계약서 특약사항 제3항에 ‘전입신고 불가’라고 기재되어 있으나, 거래의 현실에서 임대인이

양도소득세 중과를 피하기 위하여 실제로는 임차인이 주거용으로 사용하는 것을 용인

하면서도 형식적으로 위와 같은 특약사항을 기재하는 경우가 많으므로 위 기재만으로

이 사건 오피스텔이 업무용으로 사용되었다고 단정할 수 없다.

   ③ 원고는 이 사건 양도 당시 신ㅇㅇ이 이 사건 오피스텔을 이 사건 회사의 연구

개발 업무로 사용하였다고 주장한다. 을 제6호증의 기재에 의하면, 이 사건 회사가

‘컴퓨터를 응용한 자동제어 관련 제품 시스템 및 소프트웨어의 연구개발’ 등을 목적으로

1993. 7. 1. 설립되었고 신**이 2012. 11. 27. 이 사건 회사의 사내이사로 취임하여

이 사건 양도 시까지 이 사건 회사의 유일한 사내이사의 지위에 있었던 사실은 인정된다.

   그러나 ㉠ 이 사건 양도 당시 이 사건 회사의 본점 소재지는 이 사건 오피스텔이

아니라 ’서울 **구 ***로 2**, 2**-****호‘인 점, ㉡ 이 사건 임대차계약의 임차인은

이 사건 회사가 아니라 ’신**‘이고, 이 사건 임대차계약서의 부동산의 표시 중 용도란에

‘근린생활시설 및 주택’이라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 이 사건 임대차계약서의 특약

사항 제7항에 ’기타사항은 (중략) 주택임대차보호법, 부동산거래 일반관례에 따른다‘고

기재되어 있으며, 이와 달리 이 사건 임대차계약서에 이 사건 오피스텔이 이 사건 회사의

업무 목적으로 임차되었다고 추단할 만한 기재는 없는 점, ㉢ 피고 소속 세무공무원의

2024. 5. 13. 자 현장조사 당시 이 사건 오피스텔의 출입문에 이 사건 회사의 명패가

부착되어 있지 않았고 이 사건 오피스텔 내부에서 이 사건 회사의 연구개발 등의 업무가

이루어진다고 볼 만한 시설물도 발견되지 않은 점, ㉣ 신ㅇㅇ은 2012. 11. 19.부터 이

사건 오피스텔이 위치한 지역에 주민등록을 두었고, 2016. 12. 12.부터 2017. 7. 11.까지

이 사건 오피스텔이 위치한 건물의 다른 호실(1***호)에 주민등록을 두었는바, 신ㅇㅇ은

2012. 11. 19. 이래 이 사건 오피스텔이 위치한 지역을 생활 본거지로 삼았던 것으로

보이고, 신ㅇㅇ은 이 사건 세무조사 과정에서 ‘현재 주거지가 교통과 인프라가 좋아 혼자

살며 거주하기 아주 적합하다’고 진술하여 이 사건 오피스텔에서 직접 거주한 사실을

인정한 점(갑 제6호증 제7면) 등에 비추어 보면, 이 사건 양도 당시 신**이 이 사건

오피스텔을 이 사건 회사의 연구개발 업무로 사용하였다고 보기 어렵다.

 ④ 신**은 이 사건 오피스텔을 사업장 소재지로 하여 사업자등록을 하지 않았다.

원고는 이 사건 양도 당시 이 사건 오피스텔 외에도 2009. 11. 10. 취득한 서울 **구

**동 1***-1* 1***호(이하 ‘**동 오피스텔’이라 한다)도 보유하고 있었는데, 원고는

2009. 11. 10. **동 오피스텔에 대하여 비거주용 건물로 임대 사업자등록을 하면서도,

**동 오피스텔보다 먼저 취득한 이 사건 오피스텔에 대하여 위와 같은 사업자등록을

하지 않았고, 이 사건 오피스텔의 월 차임에 관한 세금계산서를 발행하지도 않았다.

   ⑤ 설령 원고가 이 사건 오피스텔이 사실상 주거용으로 사용된다는 사실을 알지

못하였다고 하더라도, 이를 이유로 이 사건 오피스텔의 사실상 용도에 관한 판단이 달

라질 수 없다.

라. 비례의 원칙 위배 주장에 관한 판단

   앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정이 적용될

수 없고, 양도차익에 대한 과세뿐만 아니라 비과세는 모두 기속행위이어서 원고가 주장

하는 사정을 참작하여 과세 여부를 결정할 재량권이 피고에게 인정되는 것도 아니므로,

이 사건 처분이 비례의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의

이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

4. 결론

 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.