[주 문]

aa세무서장이 2024.9.26. 청구인에게 한 2022년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

[이 유]

1.처분개요

가. 청구인은 2002.6.20. 취득한 서울특별시 강남구 OOO다가구주택(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 2022.2.7. 강○숙 외 5명(이하 “양수인”이라 한다)에게 OOO원에 양도한 후 쟁점주택을 1세대 1주택 과세특례 대상인 고가주택으로 보아 양도가액 OOO까지는 비과세를 적용하며, OOO원을 초과하는 양도가액에 대하여 10년 이상 보유․거주에 해당하는 장기보유특별공제율(80%)과 「소득세법」 제104조 제1항 제1호에 따른 일반누진세율을 적용하여 2022.5.2. 처분청에 2022년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였다.

나.처분청은 2024.6.27.부터 2024.7.16.까지 청구인에 대한 양도소득세 조사를 실시하여, 쟁점주택의 옥탑(이하 “쟁점옥탑”이라 한다)을 독립하여 거주할 수 있는 주택에 해당한다고 보아, 쟁점주택을 주택 층수가 3개 층이 아닌 4개 층이므로 다가구주택에 해당되지 아니한다고 보아 청구인의 신고를 부인하여 2024.9.26. 청구인에게 2022년 귀속 양도소득세 OOO원을 경정·고지하였다.

다.청구인은 이에 불복하여 2024.10.29. 이의신청을 거쳐 2025.3.7. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

 (1) 「소득세법 시행령」 제155조 제15항은, 1세대 1주택 양도소득세 비과세에 관하여 규정한 같은 영 제154조 제1항을 적용할 때 ‘「건축법 시행령」 별표1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 보되, 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다’고 규정하고 있다.

 「건축법 시행령」별표1 제1호 다목은 ‘다가구주택은 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다고 하면서, 1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것, 2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660㎡ 이하일 것, 3) 19세대 이하가 거주할 수 있을 것’이라고 규정하고 있고, 같은 령 제119조 제1항 제9호에서 ‘옥탑 등 건축물의 옥상부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물의 건축면적의 8분의 1 이하인 것과 지하층은 건축물 층수에 산입하지 아니한다’고 규정하고 있다.

 (2) 쟁점옥탑은 다가구주택의 요건에서 정하는 ‘주택’으로 쓰이는 층수에 해당하지 아니한다.

  쟁점주택의 경우 다가구주택의 세 가지 요건 중 주택으로 쓰는 층수가 3개 층 이하인지가 문제되는 경우로, 쟁점옥탑이 독립된 주택이라면 주택으로 쓰는 층수가 4개 층이지만, 독립된 주택이 아니라면 주택으로 쓰는 층수가 3개 층 이하이어서 쟁점주택이 다가구주택에 해당한다.

  쟁점옥탑은 양도일 이후 양수자가 해당 건물을 철거하여 실측을 진행할 수 없었고, 서울특별시 강남구청에서 공부상 확인되는 쟁점옥탑의 전체면적은 17.16㎡로써 건축면적인 143.4㎡의 1/8에 미달한다.

  그런데 처분청은 신뢰성이 없는 동영상과 단편적인 사진들만으로 쟁점옥탑의 면적을 38.625㎡(5.15m×7.5m)로 추정하여 쟁점옥탑의 면적이 건축면적의 1/8을 초과한 것으로 보았다.

  하지만 항공사진 및 단편적인 옥탑사진을 봐도 그러한 면적은 나올 수 없고, 처분청 의견대로 쟁점옥탑 면적이 38.625㎡(5.15m×7.5m)이었다면 서울특별시 강남구청으로부터 「건축법」 위반을 지적받았을 것이나 그런 적이 없었다.

  또한 과세전적부심사청구나 이의신청 당시 청구인이 과거 보일러실이라고 주장한 면적 3.15㎡(1.5m×2.1m)는 처분청이 주장하는 쟁점옥탑 면적 38.625㎡의 반박자료로서 대략적으로 측량을 하여도 그러한 큰 면적은 나올 수 없으므로 정확하지 아니하다.

  조세심판원은 쟁점옥탑의 측량을 누가 어떤 목적으로 하였는지, 그 측정결과가 객관적으로 신뢰할 만한 방법으로 측정하였는지, 측량결과가 건축면적의 1/8을 실제로 초과하였는지 여부 등이 불분명함에도 해당 동영상 자료만을 근거로 쟁점옥탑을 쟁점주택의 층수에 산입하여 과세하는 것은 불합리하다고 결정하였다(조심 2024서555, 2024.6.10.).

  따라서 처분청이 쟁점옥탑의 면적이 건축면적의 1/8을 초과하였는지가 불분명함에도 초과한 것으로 단정하여 쟁점옥탑을 쟁점주택의 층수에 포함하여 다가구주택 여부를 판정한 것은 근거과세원칙에 위배된다.

 (3) 청구인은 쟁점옥탑을 보유한 기간 동안 한번도 주거용으로 사용한 적이 없다.

 「소득세법」 제88조 제7호는 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하고, 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.’고 규정하고 있고, 2023.12.31. 주택의 개념을 명확히 하기 위해 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 대통령령으로 정하는 구조를 갖추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다.’로 개정되었다.

개정 법률은 기존의 주택 개념을 명확히 하여, 주택에 해당하기 위해서는 세대 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있어야 함을 확인한 것으로, 쟁점주택의 주택 여부 판단에서도 고려될 수 있을 것이다.

  대법원은 일관되게 주택에 해당하기 위해서는 ‘구조·기능이나 시설 등이 식사·배설·수면 등을 해결할 수 있는 공간과 시설을 제공하고 독립된 주거가 가능한 형태를 갖추고 있으며, 침실, 주방 및 식당, 화장실 겸 욕실 등으로 이루어져 독립된 주거에 적합한 형태를 갖추고 있고, 언제든지 구조변경 없이 주거용으로 사용할 수 있어야 한다’고 판시하였다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결).

  쟁점옥탑은 건축물현황도에서 알 수 있듯이, 공부상 면적은 17.16㎡이지만, 공용계단 부분을 제외하면 실제 건물면적은 5.46㎡(약 1.65평)로 주거용으로 사용하기 위한 필수시설을 갖출 공간이 없고, 실제로 갖추고 있지도 아니하였다.

  청구인이 제출한 쟁점옥탑의 내부사진을 보더라도 청구인의 각종 생활용품이나 잡동사니 등을 적재하기 위한 용도로만 사용되었다는 것을 알 수 있다.

  청구인 가족 3식구는 2007.2.3. 쟁점주택에 전입하여 양도일 현재까지 3층 전체를 주거용으로 사용하였다.

  쟁점주택 3층 3개호(401~403호)는 계단창 부분에 방범 및 외부인의 입‧출입 금지를 위해 미닫이 대문(전자식 도어락이 부착)을 설치하였고, 쟁점옥탑 출입 계단참에 자물쇠가 부착된 창살형 방범용 대문을 설치함으로써 3층 전체와 쟁점옥탑의 외부 출입을 폐쇄하여 단절하였으며, 3식구는 이미 3개호를 사용하고 있었으므로 누구도 1.65평 남짓한 쟁점옥탑에 기거할 필요나 이유가 전혀 없었다.

  또한 쟁점옥탑은 주거용 사용이 어렵고, 출입의 번거로움도 있는데, 이렇게 좁은 공간에 이사를 올 세입자가 없을 뿐 아니라, 실제로 어느 누구도 전입한 적이 없었다.

 (4) 쟁점옥탑은 주거용에 공한 건물로 볼 수 있을 정도로 필수시설을 갖추고 있지 아니하다.

  쟁점옥탑에 사용된 전기사용량을 보면, 전력계가 별도로 설치되어 있지 아니하여 정확한 확인은 어려우나, 3층의 전기를 끌어와 사용할 수 있었는데, 천정조명이나 전기시설 등 기본적인 전기만 사용되었을 뿐 거주목적으로 사용된 사실이 없다.

  쟁점옥탑 외벽체 창문에 붙어 있는 냉방기(에어컨)는 전소유자 장○화가 설치한 것으로 30년 이상 경과한 노후되어 작동이 불가능한 폐품상태로 동절기 방풍을 위해 떼어내 버리지 않은 것일 뿐 사용한 사실이 없었다.

  또한 쟁점옥탑 내부에는 일부 채소 등 저장‧보관하였고, 결빙 및 결로 방지를 위한 보일러는 설치되어 있었지만, 이 또한 25년 이상 경과된 노후되어 가동이 불가능한 상태로, 혹한기(12~2월) 외 도시가스 사용량이 ‘0’인 상태로 매월 OOO원의 기본요금만을 납부할 정도이었다.

  쟁점옥탑은 양도일 현재 빗물누수와 결로현상으로 검정 곰팡이가 천정 면적의 50% 이상 퍼져 있었고, 천정이 내려앉아 사람이 거주가 불가능하였으며, 실제 면적이 5.46㎡로 국토해양부가 공시한 1인 가구 최소 주거면적인 14㎡에 턱없이 모자란다.

  따라서 쟁점옥탑은 취사용 급․배수시설, 샤워시설, 주방시설 등 주거용에 필수적인 시설을 갖추고 있지 아니하고 별도 전기 사용이 어려워 독립적인 주거형태를 갖추지 못하였으므로 언제든지 구조변경 없이 주거용을 사용할 수 있다고 볼 공간이 아니다.

 (5) 설령, 쟁점주택을 다가구주택으로 보지 아니하더라도 청구인에게 가산세를 부과하는 것은 부당하다.

  세법상 가산세는 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2002.8.23. 선고 2002두66 판결 등 참조).

  그런데 청구인은 다음과 같이 쟁점옥탑을 주택이 아니라고 판단할 수밖에 없었고 이에 따라 쟁점주택이 다가구주택이라는 전제 아래 당초 신고내용과 같이 신고하게 되었다.

   청구인은 쟁점옥탑을 방치해 두었을 뿐, 거주용으로 사용해 본 적이 없었고, 주거용으로 구조를 변경하려는 시도를 한 적도 없으며, 그럴 능력도 없다.

  청구인은 양도소득세 신고서를 정상적으로 제출하면서 쟁점주택이 다가구주택인지 다세대주택인지 잘 알지 못했을 뿐인데, 쟁점옥탑에 독립하여 거주한 사람이 없었고, 공부상에도 용도 표시가 없어 주택으로 인식하지도 아니하여 쟁점주택을 주택으로 보아 신고할 것을 기대하는 것은 부당한 요구이다.

  쟁점주택의 일반건축물대장을 보더라도 쟁점주택은 주택이 3개층으로 쟁점옥탑은 주택으로 되어 있지 아니하고, 쟁점옥탑에는 주방, 현관문도 없어 독립하여 생활할 수 없는 공간이므로 주택으로 볼 수 있다는 것을 청구인은 상상도 하지 못하였다.

  주방도 없고, 현관문도 없어 어느 누구도 독립하여 생활할 수 없는 작은 옥탑이 주택으로 판단될 것이라고는 청구인은 상상도 하지 못했으므로 이런 청구인에게 가산세까지 부과하는 것은 지나치게 가혹한 처사이다.

나. 처분청 의견

 (1) 쟁점주택의 쟁점옥탑은 주택 층수에 포함되므로 쟁점주택은 지상 3개 층과 옥탑층 4층이 주택에 해당되어 다가구주택의 요건인 ‘3개층 이하 주택’이 충족하지 아니한다.

  쟁점옥탑은 건축물대장상 면적이 17.16㎡로 쟁점주택의 건축면적(143.4㎡)의 8분의 1인 17.925㎡에 근소한 차이(0.765㎡)로 미달한다.

  청구인이 제출한 건축물현황도상 쟁점옥탑 면적은 16.9㎡(2.6m×6.5m)로 건축물대장상의 면적과 불일치하고, 청구인이 제출한 촬영사진을 보면, 쟁점옥탑 내 확장된 보일러실 크기는 3.15㎡로 위 쟁점옥탑의 공부상과 건축면적의 1/8과의 차이면적인 0.765㎡를 4배 이상 초과하므로 그 외 불법 확장면적을 굳이 계산하지 않더라도 쟁점옥탑은 건축면적의 8분의 1을 명백히 초과하고 있다.

  또한 청구인이 제출한 옥탑 사진을 보면 구조가 기존 재질과 쉽게 구분되는 샌드위치판넬(24㎡)로 공부상 면적에 추가된 불법 확장한 부분이 나타난다.

 (2) 다가구주택의 요건상 건물의 한층 구조 및 기능이 한 세대가 독립하여 거주할 수 있는 요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 일상적인 주거 용도로 사용하는 층은 그것이 건축법령상 건물의 층수에 해당하는 이상 ‘주택’으로 쓰는 층수에 포함된다고 보아야 한다.

  한 세대가 독립적인 주거형태를 갖추었는지 여부에 따라 해당 층을 주택으로 쓰는 층수에서 제외하여 다가구주택으로 보지 아니한다면, 건물의 층을 기준으로 하여 일정한 규모의 주택에 대해서만 다가구주택으로 인정하고자 하는 다가구주택의 요건 규정의 입법취지에 어긋나는 결과를 가져올 수 있으므로 다가구주택의 요건 규정에서의 ‘주택’이 반드시 한 세대가 독립하여 거주할 수 있는 주거형태를 갖추어야 한다는 해석은 부당하다(대법원 2020.12.24. 선고 2020두48024 판결).

  아울러 국토교통부는 법령해석(건축정책과-2582, 2018.5.4.)을 통해 옥탑의 불법 증축으로 인해 다가구주택의 층수 요건을 만족하지 못하게 된 경우 다가구주택으로 볼 수 없다고 하였다.

  쟁점주택의 3층과 4층은 1개의 현관문을 가진 1주택으로 복층 구조로 이루어졌다고 보는 것이 타당하고, 만약 복층이 층수에 포함되지 않는다면, 「건축법 시행령」 제119조 제1항 제3호 라목에 따라 층고가 1.5m 이하(경사진 지분은 1.8m)이어야 하지만, 쟁점옥탑은 내부에서 측정한 높이가 1.9m로 이에 해당하지 아니하므로 층수에 포함된다.

  따라서 쟁점옥탑의 실제 면적은 건축면적의 8분의 1을 초과하므로 주택 층수에 포함하는 것이 타당하다.

 (3) 쟁점주택은 구조 및 기능상에 있어 언제든지 주거용으로 사용 가능하다.

  쟁점옥탑은 양도 당시 옥탑 외벽쪽에 가스보일러(상태가 양호해 보임)가 설치되어 있고, 내부 천장에는 LED전등이 설치되어 있으며, 내부 벽체에 콘센트 및 옷걸리, 벽걸이형 에어컨이 설치되어 있었고, 더 안쪽인 불법 확장된 공간 안쪽에는 화장실로 연결된 여닫이문이 추가로 설치되어 있었고, 여닫이문 안쪽 바닥에는 화장실용 타일이 깔려 있으며, 여기에 더하여 제거된 변기와 오수배관의 흔적이 남아 있어 언제든지 실제 거주가 가능한 상태로 보인다.

  또한 쟁점주택 2층과 3층 사이에는 철문이 설치되어 있어 청구인이 3층과 옥탑을 임대한 사실이 없다는 주장은 다소 신빙성이 있어 보인다.

  하지만 쟁점주택이 주택에 해당하는지 여부는 건물 공부상 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용하고 있다고 하더라도 그 구조‧기능‧시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지‧관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 경우 주택으로 보아야 한다(대법원 2005.4.28. 선고 2004두14960 판결 등).

  한편, 청구인의 주장과 같이 쟁점옥탑의 도시가스 사용량이 매우 적다고 하더라도 옥탑에 별도의 계량기가 설치되어 있어 자체 계량이 가능하여 언제든지 제3자 임대가 가능하다는 점은 이를 반증한다 할 수 있다.

  또한 쟁점주택에 대한 양도일 직전 2021년도 재산세 부과내역을 확인해 보면, 쟁점옥탑에 대하여 별도의 주택분 재산세로 부과되고 있음에도 청구인이 이의를 제기한 사실이 없는 점은 그 용도가 주거목적임을 알 수 있다.

  처분청이 쟁점주택의 임차인에 대하여 옥탑 현황을 파악해 본 바에 의하면, 일부 일차인이 청구인과 배우자가 거주하였다고 회신한 사실이 있어 쟁점옥탑을 실제 임대하였을 것으로도 보인다.

  덧붙여 쟁점옥탑 내부의 다수 집기를 적재해 놓았다고는 하나 이를 제거할 경우 언제든지 거주가 가능해 보이므로 사실상 주거 기능이 있다고 볼 수 있다.

 (4) 대법원은 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고‧납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의‧과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지‧착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니한다고 판시하였다(대법원 2004.6.24. 선고 2002두10780 판결).

  청구인의 단순한 부지나 착오는 세법상 의의에 해당하지 않고, 신고 부주의도 정당한 사유에 해당하지 아니하므로 가산세 부과처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

 ① 쟁점주택의 쟁점옥탑이 주택에 해당하므로 쟁점주택을 다가구주택이 아닌 다세대주택으로 보아 양도소득세를 부과한 처분의 당부

 ② 가산세 감면의 정당한 사유가 있는지 여부

나. 관련 법령 : <별지> 기재

다. 사실관계 및 판단

 (1) 쟁점주택의 양도에 대한 양도소득세 신고 및 처분청의 경정내역은 다음과 같다.

  (가) 청구인은 쟁점주택을 다가구주택으로 보아 전체 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세(고가주택), 장기보유특별공제(80%) 및 일반 누진세율을 적용하여 2022년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고‧납부하였다.

  (나) 처분청은 쟁점옥탑을 주택층수에 포함하여 쟁점주택을 다세대주택으로 보아 아래 <표1>과 같이 장기보유특별공제율 및 세율을 조정하여 2022년 귀속 양도소득세 OOO원(신고불성실가산세 OOO원 및 납부지연가산세 OOO원 포함)을 경정‧고지하였다.

<표1> 양도소득세 경정결의서

(단위 : 천원)

 (2) 쟁점주택 등에 대한 기본사항은 다음과 같다.

  (가) 쟁점주택 부수토지의 등기사항전부증명서에 의하면, 청구인은 해당토지(대 239.4㎡)를 2002.6.21. 취득하였고, 2022.2.7. 양수인에게 양도하였다.

  (나) 쟁점주택의 등기사항전부증명서(폐쇄)에 따르면, 청구인은 2002.6.21. 쟁점주택을 매매로 취득하였고, 2022.2.7. 양수인에게 쟁점주택을 양도하였으며, 이후 쟁점주택은 2022.6.21. 철거에 의하여 멸실되었고, 표제부에서 확인되는 등기사항은 다음과 같다.

  (다) 쟁점주택의 일반건축물대장(말소)에 의하면, 다음과 같은 내용이 확인된다.

  (라) 청구인은 쟁점주택을 보유한 기간 동안 주거 및 임대용으로 사용하였다.

  (마)청구인의 주민등록등‧초본에 의하면, 청구인 부부는 2007.2.23.~2022.2.6. 기간 동안, 외아들 a는 2007.2.23.~2018.1.11.과 2021.8.23.~2022.2.6. 기간 동안 쟁점주택 402호에 각각 전입한 것으로 나타난다.

  (바) 청구인 가족은 아래 <표2>와 같이 부부가 3층 401‧402호에, 아들이 403호에 거주하였다고 주장한다.

<표2> 쟁점주택 3층 사용내역

 (3) 쟁점옥탑의 면적에 대한 청구인 주장과 처분청 의견은 아래 <표3>과 같다.

<표3> 쟁점옥탑 면적에 대한 양측 주장 비교

 (4) 청구인은 쟁점주택과 쟁점옥탑의 건축물 현황도와 내외부 사진을 각 제출하였다.

  청구인은 이에 대하여 쟁점옥탑은 별도 출입문이 없고, 3층(401~403호) 출입문을 통해 시건장치를 해놓고 외부출입을 못하게 하였으며, 쟁점옥탑은 창고용으로 사용될 뿐, 주거를 위한 필수시설을 갖추고 있지 아니하며, 도시가스 및 전기 사용량이 없다고 주장한다.

  또한 청구인은 쟁점옥탑의 주거면적이 최저주거기준에도 못미친다며, ‘국토해양부 2011.5.27. 일부 개정된 제2011-490호(최저주거기준)’을 다음과 같이 제출하였다.

 (5) 처분청은 쟁점주택에 대한 양도일 직전 2021년도 재산세(주택) 부과내역에 쟁점옥탑이 포함되었고, 청구인이 이에 대하여 이의를 제기한 사실이 없으므로 쟁점옥탑의 용도는 주거 목적이라는 의견이다.

  또한 쟁점옥탑의 2019‧2020년 도시가스청구서를 보면 기본요금(OOO원)이 아닌 실제사용량에 대한 청구금액도 존재하고, 쟁점옥탑 내‧외부 동영상의 캡쳐 사진에서 쟁점옥탑은 측량 결과 건축면적의 1/8 이상에 해당하고, 화장실‧배수시설로 보이는 흔적 등이 보이므로 주거용 건물이라는 의견이다.

  추가로 처분청은 쟁점옥탑을 실제 임대하였을 것으로 보인다며 쟁점주택의 임차인(성명 미상) 진술서를 제출하였다.

 (6) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 이 건에 대하여 살펴본다.

  (가) 먼저, 쟁점①에 대하여 살피건대, 처분청은 쟁점옥탑이 구조‧기능 및 시설이 주거에 적합한 상태로 주거기능이 그대로 유지되고 있었고, 그 공부상 면적(17.16㎡)이 건축면적(143.4㎡)의 1/8 이하이기는 하나 처분청이 제출한 동영상에서 확인되는 측량 결과 1/8을 초과하므로 쟁점주택의 쟁점옥탑을 주택 층수에 포함하면 다가구주택에 해당되지 아니한다는 의견이나,

   쟁점주택의 건축물대장(폐쇄)에서 쟁점옥탑의 면적이 17.16㎡로 건축면적의 1/8 이하에 해당하는 것으로 확인되는 반면, 처분청이 제출한 쟁점옥탑의 동영상 및 캡쳐사진은 쟁점옥탑 측량을 누가 하였는지, 측량 결과를 신뢰할 수 있는지가 불분명함에도 이 동영상 자료만을 근거로 하여 쟁점옥탑의 측량 결과가 건축면적의 1/8을 실제 초과한 것으로 보아 쟁점주택의 층수에 산입하여 다가구주택 요건의 ‘주택으로 쓰는 층수가 3개층 이하’ 요건을 충족하지 아니하였다고 보는 것은 불합리해 보이는 점,

   쟁점옥탑은 공부상 용도가 기재되어 있지 아니하여 주택으로 단정하기 어렵고, 쟁점주택 양도일 현재 쟁점옥탑에 화장실은 존재하나 취사용 급배수시설·샤워시설·주방시설 등 주거용으로 사용하기 위한 시설 등이 설치되어 있지 아니하고 멸실 전에 그 시설이 설치되어 있다고 볼만한 자료가 확인되지 아니하므로 쟁점옥탑은 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조를 갖추고 있었다고 보기 어려운 점,

   쟁점옥탑은 쟁점주택 3층에서 내부계단을 통해 옥상으로 올라가 출입할 수 있는 연결구조인데, 그 외 다른 세대나 외부와 구분할 수 있는 별도의 출입문 등이 없는 것으로 보이고, 청구인이 제출한 사진에서도 옥상 출입 전 계단 입구에 잠금장치로 잠겨 있어 상시거주를 위한 공간으로 사용되기 어려웠을 것으로 보이는 점

   쟁점옥탑은 청구인이 2002.6.20. 취득하여 2022.2.7. 양도하기까지 보유기간 동안 쟁점옥탑을 주거용으로 사용하기 위하여 공사를 진행한 내역이 확인되지 아니하고 있고, 청구인의 임대 또는 임차인의 전입신고 내역이 없는 것으로 나타나며, 처분청이 제출한 쟁점옥탑의 도시가스 사용내역에서 2019‧2020년 기간 기본요금(당시 OOO원)이 아닌 OOO원 이하의 금액이 발생된 내역은 있으나, 청구인이 혹한기에 결빙, 결로를 방지하고자 난방을 위해 일부 사용하였던 것이라고 주장하고 있어 상시 거주로 볼 정도의 사용으로 보기 어려운 점,

   처분청은 청구인 가족이 쟁점주택의 3층과 4층의 쟁점옥탑을 주거용으로 사용한 것으로도 보고 있으나, 쟁점주택 3층 및 쟁점옥탑의 구조‧면적 등으로 미루어 볼 때, 청구인 가족이 쟁점주택 3층에서 함께 거주한 것으로 보는 것이 합리적으로 보이는 점, 청구인은 쟁점옥탑에 김치냉장고, 일부 고장난 가전제품 등의 보관 및 헌옷 등 물품 보관용으로 일부 사용한 점은 인정하나, 그렇다고 하여 청구인 가족이 주소지 전입을 하였던 3층이 있음에도 이와 별도로 쟁점옥탑까지 주거용에 공하는 공간으로 사용하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 쟁점옥탑은 쟁점주택 양도 당시 사실상 주거용 건물에 해당되지 아니하므로 쟁점주택은 결국 다가구주택에 해당한다고 보아야 할 것이다.

따라서 처분청이 쟁점주택 양도에 대하여 다가구주택에 대한 1세대 1주택 비과세 적용을 배제하고 양도소득세를 부과한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

  (나) 다음으로 쟁점②는 쟁점①의 인용으로 심리할 실익이 없으므로 심리를 생략한다.

4. 결론

 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로「국세기본법」제80조의2 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지> 관련 법령

 (1) 소득세법(2023.12.31. 법률 제19933호로 일부개정되기 전의 것)

제88조【정의】이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

 (2)소득세법(2023.12.31. 법률 제19933호로 일부 개정된 것)

제88조【정의】이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 대통령령으로 정하는 구조를 갖추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제89조【비과세 양도소득】① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(주택 및 이에 딸린 토지의 양도 당시 실지거래가액의 합계액이 12억원을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 “주택부수토지”라 한다)의 양도로 발생하는 소득

 (3) 소득세법 시행령(2024.2.29. 대통령령 제34265호로 일부 개정되기 전의 것)

제154조【1세대 1주택의 범위】① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 「주택법」제63조의2 제1항 제1호에 따른 조정대상지역(이하 “조정대상지역”이라 한다)에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 않으며 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 않는다.

제155조【1세대 1주택의 특례】⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

 (4) 소득세법 시행령(2024.2.29. 대통령령 제34265호로 일부 개정된 것)

제152조의4【주택의 범위】법 제88조 제7호 전단에서 “대통령령으로 정하는 구조”란 세대별로 구분된 각각의 공간마다 별도의 출입문, 화장실, 취사시설이 설치되어 있는 구조를 말한다.[본조신설 2024.2.29.]

 (5) 건축법

제2조【정의】② 건축물의 용도는 다음과 같이 구분하되, 각 용도에 속하는 건축물의 세부 용도는 대통령령으로 정한다.

1. 단족주택

2. 공동주택(이하 생략)

제84조【면적·높이 및 층수의 산정】건축물의 대지면적, 연면적, 바닥면적, 높이, 처마, 천장, 바닥 및 층수의 산정방법은 대통령령으로 정한다.

 (6) 건축법 시행령

제3조의5【용도별 건축물의 종류】법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

제119조【면적 등의 산정방법】① 법 제84조에 따라 건축물의 면적·높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

3. 바닥면적 : 건축물의 각 층 또는 그 일부로서 벽, 기둥, 그 밖에 이와 비슷한 구획의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 각 목에서 정하는 바에 따른다.

  라. 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 장식탑, 다락[층고(層高)가 1.5미터(경사진 형태의 지붕인 경우에는 1.8미터) 이하인 것만 해당한다], 건축물의 내부에 설치하는 냉방설비 배기장치 전용 설치공간(각 세대나 실별로 외부 공기에 직접 닿는 곳에 설치하는 경우로서 1제곱미터 이하로 한정한다), 건축물의 외부 또는 내부에 설치하는 굴뚝, 더스트슈트, 설비덕트, 그 밖에 이와 비슷한 것과 옥상ㆍ옥외 또는 지하에 설치하는 물탱크, 기름탱크, 냉각탑, 정화조, 도시가스 정압기, 그 밖에 이와 비슷한 것을 설치하기 위한 구조물과 건축물 간에 화물의 이동에 이용되는 컨베이어벨트만을 설치하기 위한 구조물은 바닥면적에 산입하지 않는다.

9. 층수 : 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(「주택법」제15조 제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다.

[별표 1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터·공동육아나눔터(「아이돌봄 지원법」제19조에 따른 공동육아나눔터를 말한다. 이하 같다)·작은도서관(「도서관법」제4조 제2항 제1호 가목에 따른 작은도서관을 말하며, 해당 주택의 1층에 설치한 경우만 해당한다. 이하 같다) 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

  가. 단독주택

  나. 다중주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택을 말한다.(이하 요건 생략)

  다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

    1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 전부 또는 일부를 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택(주거 목적으로 한정한다) 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

    2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적의 합계가 660제곱미터 이하일 것

    3) 19세대(대지 내 동별 세대수를 합한 세대를 말한다) 이하가 거주할 수 있을 것

  라. 공관(公館)

 (7) 국세기본법

제48조【가산세 감면 등】① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

2. 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있는 경우