주 문

1. 원고 AAA의 소 중 2016. 12. 귀속 증여세 800,512,200원(가산세 포함) 부과처분 중 780,376,113원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2017. 12. 귀속 증여세 1,841,162,710원(가산세 포함) 부과처분 중 1,799,952,377원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2018. 12. 귀속 증여세 7,891,838,970원(가산세 포함) 부과처분 중 7,835,952,769원(가산세 포함)을 초과하는 부분의 각 취소를 구하는 부분 및 원고 BBB, CCC의 소 중 각 2018. 12. 귀속 증여세 192,279,140원(가산세 포함) 부과처분 중 190,013,242원(가산세 포함)을 초과하는 부분의 취소를 구하는 부분을 각 각하한다.

2. 피고가 2021. 11. 11. 원고 AAA에게 한 2016. 12. 귀속 증여세 780,376,113원(가산세 포함), 2017. 12. 귀속 증여세 1,799,952,377원(가산세 포함), 2018. 12. 귀속 증여세 7,835,952,769원(가산세 포함)의 각 부과처분 및 원고 BBB, CCC에게 한 2018. 12. 귀속 증여세 190,013,242원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2021. 11. 11. 원고 AAA에게 한 2016. 12. 귀속 증여세 800,512,200원(가산세 포함), 2017. 12. 귀속 증여세 1,841,162,710원(가산세 포함), 2018. 12. 귀속 증여세 7,891,838,970원(가산세 포함)의 각 부과처분 및 원고 BBB, CCC에게 한 2018. 12. 귀속 증여세 192,279,140원(가산세 포함)의 각 부과처분을 모두 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 당사자들의 지위

1) 재단법인 DD(2005. 11. 22. ‘재단법인 EE공원’에서 현재의 상호로 변경되었다. 이하 ’DD‘이라 한다)은 납골시설의 설치 및 유지관리사업 등을 영위하는 법인이다. 주식회사 FF매직스(이하 ’FF매직스‘라 한다)는 토목 건설업 등을 영위하는 법인이다. 칸서스DD 유한회사(2014. 8. 22. ’그린DD관리 유한회사‘로 상호가 변경되었다가 2015. 12. 9. 그린DD대부 주식회사에 흡수합병되었다. 이하 흡수합병 전후를 불문하고 ’칸서스DD‘이라 한다)는 채권매입 및 매입자산의 관리에 관한 사업 등을 영위하는 회사이다.

2) 원고 AAA은 DD의 대표권 있는 이사이고, FF매직스의 1인 주주(발행주식 총수 10,000주)이자 대표이사이다. 원고 BBB, CCC는 원고 AAA의 자녀로서, 2018년경 원고 AAA으로부터 FF매직스 주식 각 3,300주를 증여받았다.

나. 봉안시설 조성사업의 경과

1) DD은 광주시 오포읍 능평리 산 13-1 일원에 봉안시설을 조성하여 분양하는 사업(이하 ’이 사건 사업‘이라 한다)을 시행하기 위하여 2000. 5. 3. FF매직스와 이 사건 사업에 관한 위임계약을 체결하였다. 2) FF매직스는 2000. 5. 24. DD을 대리하여 주식회사 GG(2000. 12. 27. 분할되어 ’주식회사 GG건설‘을 설립하였다. 이하 분할 전후를 불문하고 ’GG건설‘이라 한다)와 이 사건 사업에 따른 공원묘지 조성공사를 도급하는 공사도급계약을 체결하였다. FF매직스는 이 사건 사업의 추진자금 명목으로 GG건설로부터 2000년경부터 2003년경까지 합계 26,100,000,000원(이하 ’이 사건 대여금‘이라 한다)을 차용하였다. 3) GG건설은 FF매직스에 대한 이 사건 대여금 채권을 2012. 6. 26. 칸서스DD에게 양도하였다.

4) DD은 FF매직스가 칸서스DD에 대하여 부담하는 이 사건 대여금 채무의 이자 명목으로 2017년경부터 2018년경까지 칸서스DD에게 합계 11,346,824,402원(＝ 2017년 799,072,141원 + 2018년 10,547,752,261원, 이하 ’이 사건 이자비용‘이라 한다)을 지급하였다.

5) DD은 이 사건 사업에 관한 업무대행보수 명목으로 2016년경부터 2018년경까지 FF매직스에게 합계 6,679,999,927원(＝ 2016년 2,088,000,000원 + 2017년 2,191,999,927원 + 2018년 2,400,000,000원, 이하 ’이 사건 업무대행보수‘라 한다)을 지급하였다.

다. 피고의 증여세 부과처분

피고는, DD이 FF매직스에게 이 사건 이자비용을 무상으로 제공하고 이 사건 업무대행보수 중 적정 시가를 초과하는 부분을 과다하게 제공하였으며 그로 인하여 FF매직스가 얻은 이익은 구 상속세 및 증여세법(2019. 12. 31. 법률 제16846호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 상증세법‘이라 한다) 제45조의5에 따라 원고들이 증여받은 것으로 의제된다는 이유로, 2021. 11. 11. 원고 AAA에게 2016. 12. 귀속 증여세 800,512,200원(가산세 포함), 2017. 12. 귀속 증여세 1,841,162,710원(가산세 포함), 2018. 12. 귀속 증여세 7,891,838,970원(가산세 포함)을, 원고 BBB, CCC에게 각 2018. 12. 귀속 증여세 192,279,140원(가산세 포함)을 각 부과하였다(이하 ’이 사건 당초 처분‘이라 한다).

라. 조세심판원의 결정 및 피고의 감액경정

1) 이에 대하여 원고들이 불복하여 2022. 2. 10. 심판청구를 제기하였고, 조세심판원은 2023. 12. 7. ’DD이 FF매직스에게 2016년~2018년 기간 동안 지급한 업무대행보수의 시가를 업종 평균수익률을 가산한 금액(합계 1,183,849,301원 ＝ 2016년 317,431,866원 + 2017년 330,834,659원 + 2018년 535,582,776원)으로 하여 그 과세표준과 세액을 경정하고 나머지 심판청구는 이를 기각한다‘는 결정을 하였다.

2) 위 심판결정에 따라 피고는 2024. 1. 3. 아래 표 기재와 같이 원고 AAA에 대한 2016. 12. 귀속 증여세를 780,376,113원(가산세 포함)으로, 2017. 12. 귀속 증여세를 1,799,952,377원(가산세 포함)으로, 2018. 12. 귀속 증여세를 7,835,952,769원(가산세 포함)으로, 원고 BBB, CCC에 대한 2018. 12. 귀속 증여세를 각 190,013,242원(가산세 포함)으로 각 감액하는 경정결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 7, 15, 18, 27호증(가지번호 포함, 이하 같다), 을 제9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 1 기재와 같다.

3. 이 사건 소 중 감액된 부과처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

조세부과처분 중 경정 또는 재경정 결정에 의하여 적법하게 취소된 부분에 대하여는 다시 취소를 구할 소의 이익이 없다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81누393 판결 참조).

직권으로 살피건대, 피고가 2024. 1. 3. 이 사건 당초처분을 감액하는 경정결정을 함에 따라 원고 AAA에 대한 2016. 12. 귀속 증여세 800,512,200원(가산세 포함) 부과처분 중 780,376,113원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2017. 12. 귀속 증여세 1,841,162,710원(가산세 포함) 부과처분 중 1,799,952,377원(가산세 포함)을 초과하는 부분, 2018. 12. 귀속증여세 7,891,838,970원(가산세 포함) 부과처분 중 7,835,952,769원(가산세 포함)을 초과하는 부분 및 원고 BBB, CCC에 대한 각 2018. 12. 귀속 증여세 192,279,140원(가산세 포함) 부과처분 중 190,013,242원(가산세 포함)을 초과하는 부분이 적법하게 취소되었음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고들의 소 중 위 감액경정결정에 따라 이미 취소된 세액의 취소를 구하는 부분은 이미 적법하게 취소된 처분의 취소를 구하는 것으로서 소의 이익이 없으므로 부적법하다(이하 이 사건 당초처분 중 위 감액경정결정에 따라 취소되지 않고 남은 부분을 ’이 사건 처분‘이라 한다).

4. 이 사건 처분의 위법 여부

가. 당사자들의 주장 요지

1) 원고들

이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다.

가) 구 장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 장사법‘이라 한다)은 재단법인이 사설화장시설 관련 업무를 위임하여 처리하는 것을 금지하고 있지 않으므로, DD이 FF매직스에게 이 사건 사업을 위임한 행위가 무효라고 볼 수 없다.

나) 이 사건 대여금은 DD이 시행하는 이 사건 사업을 위하여 조달된 것이고, FF매직스는 이 사건 대여금을 이 사건 사업과 관련된 비용으로 모두 사용하였다. DD은 FF매직스에게 이 사건 대여금의 이자 상당액을 지급할 법률상 또는 계약상 의무가 있다. 따라서 DD이 FF매직스에게 이 사건 이자비용을 업무와 무관하게 무상으로 지급한 것이 아니다.

다) FF매직스는 DD에게 지속적으로 용역을 제공하여 왔고, 이 사건 업무대행보수는 DD, FF매직스, GG건설, 칸서스DD 등이 체결한 계약에 따라 지급된 것으로 경제적인 합리성이 인정된다. 피고가 제시한 1,183,849,301원은 법인세법에 규정된 시가 산정 기준에 반하여 이 사건 업무대행보수의 적정 시가로 볼 수 없다. 설령 이 사건 업무대행보수가 현저히 높은 대가로 공급되었다고 하더라도, FF매직스가 2000년경부터 DD에게 공급한 용역 전체의 대가가 이에 미달한다고 볼 수 없다.

2) 피고

가) 구 장사법 제15조 제3항은 민법상 재단법인만이 사설봉안시설을 설치ㆍ관리할 수 있다는 강행규정이다. DD은 이 사건 사업 일체를 FF매직스에게 위탁하였고, 이는 재단법인에 유보되어야 할 재원을 유출시켜 특수관계자에게 분여하는 행위로서 DD의 재정건전성을 침해할 소지가 크다. 따라서 DD이 FF매직스에게 이 사건 대여금의 이자를 보전하여 주기로 한 약정, 이 사건 사업에 관한 업무수행대가를 지급하기로 한 약정은 강행규정과 사회질서에 반하는 것으로 효력이 없다.

나) FF매직스는 이 사건 대여금 중 약 36억 원에 대하여는 증빙도 갖추지 못하였다. 또한 FF매직스는 2016년경부터 2018년경까지 DD에게 이 사건 사업에 관한 구체적인 용역을 제공하지 않았고, 그러한 용역을 수행할 만한 조직도 갖추지 못하였다. 피고는 FF매직스의 손익계산서에 계상된 비용을 근거로 원가를 산정하고 여기에 관련 업종의 평균수익률을 가산함으로써 이 사건 업무대행보수의 시가를 적정하게 산정하였다.

나. 인정사실

1) 2000. 5. 3.자 위임계약

DD은 이 사건 사업을 시행하기 위하여 2000. 5. 3. FF매직스에게 이 사건 사업의 추진과 관련된 전반적인 업무를 위임하는 내용의 위임계약(이하 ’2000. 5. 3.자 위임계약‘이라 한다)을 체결하였다. 주요 내용은 별지 2 기재와 같다.

2) FF매직스의 이 사건 사업 추진, 공사도급계약 체결 및 사설납골당 설치허가

가) FF매직스는 이 사건 사업과 관련하여, 2000. 2. 18. 주식회사 HH엔지니어링과 개발계획 수립 및 설계에 관한 기술용역계약을 체결하였고, 2000. 4. 10. 주식회사 JJ이앤씨와 교통환경영향평가에 관한 용역계약을 체결하였으며, 2000. 5. 24. DD을 대리하여 GG건설과 이 사건 사업에 따른 공원묘지 조성공사를 도급하는 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였고, 2000. 7. 24. 주식회사 KK테스타이와 오수처리시설에 관한 설계계약을 체결하는 등 이 사건 사업 관련 업무를 수행하였다.

나) FF매직스의 사업 추진으로 DD은 2000. 12. 20. 경기도지사로부터 이 사건사업에 관한 사설납골당 설치허가를 받았다.

다) 이 사건 공사도급계약은 제9조 제1항에서 ‘GG건설은 DD의 요청이 있을 경우 채권보전의 설정을 조건으로 DD에게 선 대여금 및 사업추진비용을 현금으로 지급하기로 한다’고 정하였다. 이에 따라 FF매직스는 GG건설로부터 2000년경부터 2003년경까지 합계 26,100,000,000원(＝ 2000년 7,700,000,000원 + 2001년 15,550,000,000원 + 2002년 1,600,000,000원 + 2003년 1,250,000,000원)의 이 사건 대여금을 차용하였다.

라) FF매직스는 이 사건 대여금으로 2000년 내지 2001년경 이 사건 사업에 필요한 광주시 오포읍 능평리 산13-1, 산13-4, 산14, 산14-2 토지, 광주시 오포읍 문형리(이하 ‘문형리’라 한다) 산42-8, 766-1 토지(이하 위 6필지 토지를 합하여 ‘이 사건 사업부지’라 한다)를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마쳤다(다만 문형리 766-1 토지에 관하여는 가등기를 마쳤다).

3) 2005. 11. 17.자 기본합의 및 그에 따른 금전소비대차계약, 업무대행계약 등

가) DD, FF매직스, GG건설, 원고 AAA(이하 통틀어 ‘DD 등 4인’이라 한다)은 2005. 11. 17. 이 사건 사업과 관련하여 체결된 각 계약서 등에서 정하고 있는 제반 사항을 정리하고 각 당사자들의 권리, 의무에 관한 사항을 명백히 하는 내용의 기본합의(이하 ‘2005. 11. 17.자 기본합의’라 한다)를 체결하였다. 주요 내용은 별지 3 기재와 같다.

나) DD 등 4인은 2005. 11. 17.자 기본합의에 따라 같은 날 아래와 같이 최종 공사도급계약, 금전소비대차계약, 최종 업무대행계약, 부동산매매계약 등을 체결하였다.

(1) 2005. 11. 17.자 기본합의에 따라 체결된 최종 공사도급계약에 따라 준공예정일은 ‘2006. 12. 31.’, 계약금액은 ‘173,897,900,000원’으로 변경되었다.

(2) 2005. 11. 17.자 기본합의에 따라 체결된 금전소비대차계약(이하 ‘2005.

11. 17.자 금전소비대차계약’이라 한다)의 내용은 별지 4 기재와 같다.

(3) 2005. 11. 17.자 기본합의에 따라 체결된 최종 업무대행계약(이하 ‘2005. 11. 17.자 업무대행계약’이라 한다)의 내용은 별지 5 기재와 같다.

(4) 2005. 11. 17.자 기본합의에 따라 체결된 이 사건 사업부지에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)의 내용은 별지 6 기재와 같다.

다) FF매직스는 2005. 11. 23. DD에게 이 사건 사업부지에 관하여 이 사건

매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다(다만 문형리 766-1 토지에 관하여는 가등기이전의 부기등기를 마쳐주었다).

라) DD, FF매직스, GG건설은 2005. 12. 16. 주식회사 연두와파랑과 이 사건 사업에 따른 납골묘의 분양업무 등을 대행하도록 하는 분양대행계약을 체결하였다.

4) 공원묘지 조성공사의 준공 등

이 사건 공사도급계약에 따른 공원묘지 조성공사는 2006. 12.경 완료되었고, DD은 2006년경부터 봉안시설을 분양하기 시작하였으며, 2010. 7.경 경기도지사로부터 준공승인을 받았다.

5) 2012. 6. 26.자 채권양수도계약, 기본합의 및 신탁계약

가) GG건설은 2012. 6. 26. 칸서스DD에게 이 사건 대여금 채권을 포함하여 GG건설이 DD 및 FF매직스에 대하여 가지는 아래와 같은 채권을 72,760,000,000원에 양도하였다.

나) DD, FF매직스, 원고 AAA은 같은 날 위와 같이 채권을 양수한 칸서스DD과 별지 7 기재와 같은 기본합의(이하 ‘2012. 6. 26.자 기본합의’라 한다)를 체결하였다. 2012. 6. 26.자 기본합의는 이 사건 사업의 수입금 중 매월 100,000,000원을 콘도매직스의 운영경비로 지급하기로 정하였다[제7조 (3) 1.].

다) 칸서스DD은 같은 날 우리투자증권 주식회사에게 위와 같이 양수한 대여금채권 및 이에 대한 담보권 등을 신탁하는 금전채권신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였다.

6) 2014. 8. 22.자 사채인수계약 및 기본합의 추가약정

가) 그린DD 주식회사(칸서스DD과 다른 회사로, 2015. 1. 28. ‘그린DD대부

주식회사’로 상호가 변경되고 2015. 12. 9. 칸서스DD을 흡수합병한 회사이다. 이하 ‘그린DD’이라 한다)는 자금을 조달하여 이 사건 신탁계약상 제2, 3, 4종 수익권을 양수하고, 칸서스DD 지분 100%를 양수하며, DD에게 이 사건 신탁계약상 제1종 수익권의 변제자금을 대여해 주기 위한 목적으로 2014. 8. 22. 주식회사 MMMM인베스트먼트(이하 ‘MMMM’라 한다), NNN코리아 주식회사(이하 ‘NNN코리아’라 한다), 원재연에게 사채를 발행하였다(이하 ‘2014. 8. 22.자 사채인수계약’이라 한다). 2014. 8. 22.자 사채인수계약은 사채관리계좌에 입금되는 금원 중 매월 200,000,000원을 FF매직스의 운영경비로 지급하기로 정하였다[제13.11조 (6)항 7)].

나) DD, FF매직스, 칸서스DD, 2014. 8. 22.자 사채인수계약의 금융주관사이자 대리기관인 MMMM, 원고 AAA은 같은 날 MMMM가 2012. 6. 26.자 기본합의 및 이 사건 신탁계약상 칸서스DD에게 부여된 권한 일체를 양수하여 행사하고 DD의 운영에 대하여 관리ㆍ감독권을 행사하기로 정하는 내용의 추가약정(이하 ‘2014. 8. 22.자 추가약정’을 체결하였다. 주요 내용은 별지 8 기재와 같다. 7) 2014. 12. 23.자 합의 등 가) 2014. 11. 12. 개최된 DD의 정기 이사회에서 원고 AAA에 대한 보수액 및 4대 보험 부대비용을 고려한 금액을 FF매직스의 운영경비 200,000,000원에서 감액하기로 결의하였다.

다) DD, FF매직스, MMMM, 원고 AAA은 2014. 12. 23. 별지 9 기재와 같은 합의(이하 ‘2014. 12. 23.자 합의’라 한다)를 체결하였다. 2014. 12. 23.자 합의는 FF매직스에게 업무대행보수의 일환으로 매월 174,000,000원의 운영경비를 지급하기로 정하였다[제2조 (1)].

라) FF매직스는 2014. 12. 23.자 합의에 따라 2015. 1.경부터 2018. 12.경까지 DD에게 매월 위탁업무 수행실적 보고서를 제출하였다. 8) 2017. 8. 21.자 사채인수계약 그린DD은 2014. 8. 22.자 사채인수계약에 따른 사채원리금을 상환하기 위하여 2017. 8. 21. NNN코리아, 주식회사 NNN세이프티에게 사채를 발행하였다(이하 ‘2017. 8. 21.자 사채인수계약’이라 한다). 2017. 8. 21.자 사채인수계약은 사채관리계좌에 입금되는 금원 중 매월 200,000,000원을 FF매직스의 운영경비로 지급하기로 정하였다[제13.11조 (7)항 6)].

9) DD의 이자비용 및 업무대행보수 지급

가) DD은 이 사건 대여금 채권을 양수한 칸서스DD(앞서 본 바와 같이 2015. 12. 9. 그린DD에 흡수합병되었다. 이하 흡수합병 전후를 불문하고 ‘칸서스DD’이라 한다)에게 2012년경부터 2018년경까지 아래와 같이 이 사건 대여금 채무에 대한 이자를 지급하였다.

나) DD은 FF매직스에게 2012년경부터 2018년경까지 아래와 같이 이 사건 사업에 관한 업무대행보수를 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 20, 25, 29 내지 31, 34 내지 37, 45 내지 48호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 이 사건 업무대행계약의 효력에 관한 판단

1) 관련 규정 및 법리

가) 구 장사법 제15조 제1항은 ’시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자가봉안시설(이하 ‘사설봉안시설’이라 한다)을 설치ㆍ관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다‘고 규정하고, 같은 조 제3항은 ’유골 500구 이상을 안치할 수 있는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자는 민법에 따라 봉안시설의 설치ㆍ관리를 목적으로 하는 재단법인을 설립하여야 한다‘고 규정하고 있다. 구 장사법 제15조 제3항의 목적은 국가나 지방자치단체가 설치하지 아니한 사인에 의한 사설봉안시설의 설치ㆍ관리에 있어 개인과 분리된 재단법인을 설립하도록 함으로써 봉안시설의 안정성과 영속성을 담보하고자 하는 것이다(헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2019헌바453 결정 참조).

나) 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유ㆍ무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 이러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다. 이와 달리 이러한 규정을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익과 규율대상, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반행위에 대한 사회적ㆍ경제적ㆍ윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 효력을 판단해야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2016다252560 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 본 바와 같이, DD은 2000. 5. 3.자 위임계약을 통하여 FF매직스에게 이 사건 사업에 관한 전반적인 업무를 위임하고 그 대가로 업무대행보수를 지급하기로 약정하였고, 이러한 약정 내용은 2005. 11. 7.자 업무대행계약, 2012. 6. 26.자 기본합의, 2014. 8. 22.자 추가약정, 2014. 12. 23.자 합의에서 반복적으로 확인되었다(이하 위 각 약정을 통틀어 ’이 사건 업무대행계약‘이라 한다). 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 업무대행계약이 구 장사법 제15조 제3항에 위반된다거나, 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 보기 어렵다.

가) 구 장사법 제15조는 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하려는 자에게 신고의무를 부과하고(제1항) 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하는 주체를 민법상 재단법인으로 한정하고(제3항) 있기는 하다. 그런데 구 장사법은 제15조를 위반하여 사설봉안시설을 설치한 경우 봉안시설의 이전ㆍ개수, 허가취소 등의 제재처분(제31조 제2호), 제15조 제1항에 따른 신고를 하지 아니한 경우 300만 원 이하의 과태료 부과처분(제42조 제1항 제4호) 등을 예정하고 있는 반면, 재단법인이 사설봉안시설의 설치ㆍ관리 업무를 재단법인 아닌 자에게 위임하여 처리하는 행위를 금지하거나 처벌하는 규정은 두고 있지 않다.

나) DD은 비영리 재단법인으로서 민법 제37조에 따라 주무관청인 보건복지부장관에 의하여 사무의 검사, 감독을 받고, 민법 제38조에 따라 보건복지부장관은 DD이 목적 이외의 사업을 하거나 설립허가의 조건에 위반하거나 기타 공익을 해하는 행위를 한 때에는 설립허가를 취소할 수 있다. 또한 보건복지부 및 질병관리청 소관 비영리법인의 설립 및 감독에 관한 규칙은 비영리법인은 매 사업연도가 끝난 후 2개월 이내에 다음 사업연도의 사업계획 및 수입ㆍ지출 예산서, 해당 사업연도의 사업실적 및 수입ㆍ지출 결산서 등을 주무관청에 제출하여야 하고(제7조), 주무관청은 비영리법인 사무의 검사 및 감독을 위하여 불가피한 경우에는 비영리법인에 관계 서류ㆍ장부 등의 제출을 명하거나 소속 공무원으로 하여금 법인의 사무 및 재산 상황을 검사하게 할 수 있다(제8조 제1항)고 규정하고 있다. 그런데 DD이 이 사건 업무대행계약을 통하여 이 사건 사업을 시행하는 과정에서 주무관청인 보건복지부장관이 이를 문제로 삼았다고 볼 만한 자료가 없다.

다) 이 사건 업무대행계약은 FF매직스에게 이 사건 사업에 관한 전반적인 업무를 위임하는 한편, FF매직스의 위탁업무 수행을 관리ㆍ감독할 수 있는 장치를 마련하고 있다. 즉, 2000. 5. 3.자 위임계약은 ’FF매직스는 DD의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 DD에게 통지하여야 한다‘고 정하고(제9조), 2005. 11. 17.자 업무대행계약은 ’DD은 FF매직스의 대행업무를 지원, 관리, 감독하기 위하여 현장에 DD이 지정한 직원을 상주시켜 업무를 지원, 관리, 감독할 수 있다‘고 정하고[제9조 (1)항], 2014. 8. 22.자 추가약정은 ’MMMM는 2인의 상근직원을 DD에 파견하며, 동 상근직원에 대하여는 사채발행일로부터 5년이 되는 날까지 고용이 보장되어야 한다‘고 규정하며[제2조 (2)항], 2014. 12. 23.자 합의는 ’FF매직스는 위탁업무의 월간 수행내역을 기재한 서면을 2015. 1.부터 매월 말일까지 DD에게 제출하여 보고하기로 한다‘고 정하는[제1조 (2)항] 등 DD, DD과 FF매직스의 채권자에게 FF매직스의 업무를 관리ㆍ감독할 수 있는 권한을 부여하고 있다. 또한 2012. 6. 26.자 기본합의와 2014. 8. 22.자 추가약정은 DD 전체 이사 6인 중 5인을 칸서스DD, MMMM 및 케이투코리아 등 DD과 FF매직스의 채권자가 추천하는 자로 선임하도록 정하였고[2012. 6. 26.자 기본합의 제8조 (1)항, 2014. 8. 22.자 추가약정 제2조 (1)항], 실제로 DD과 FF매직스의 채권자가 추천한 이사들이 DD의 이사로 임명되어 이 사건 업무 대행계약에 관여하였다. 이러한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 업무대행계약이 구 장사법에서 사설봉안시설의 설치ㆍ관리 주체를 재단법인으로 한정한 취지를 잠탈하는 내용으로 체결되거나 이행되었다고 보기는 어렵다.

라) DD이 FF매직스에게 이 사건 업무대행계약으로 위탁한 업무 중 가장 중요한 내용은 이 사건 사업에 필요한 자금의 조달 업무로 보인다. 그런데 구 장사법 등에서 재단법인이 외부에서 자금을 조달하여 사설봉안시설을 설치ㆍ관리하는 것을 특별히 제한하고 있는 것으로 보이지 않고, 뒤에서 보는 바와 같이 FF매직스가 이 사건 업무대행계약에 따라 GG건설로부터 차용한 이 사건 대여금은 실제로 대부분 이 사건 사업을 위하여 사용되었다. 라. 이 사건 이자비용에 관한 판단 DD이 FF매직스가 부담하는 이 사건 대여금 채무의 이자 명목으로 2017년경부터2018년경까지 합계 11,346,824,402원의 이 사건 이자비용을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거, 갑 제23, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, DD이 FF매직스에게 이 사건 이자비용을 무상으로 제공하였다고 볼 수 없다.

1) 이 사건 업무대행계약의 효력을 부인할 수 없음은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 이자비용은 이 사건 업무대행계약에 근거하여 지급되었다. 즉, 2005. 11. 17.자 업무대행계약은 DD이 FF매직스에게 업무수행의 대가로 ’이 사건 사업 관련하여 발생한 대여금 원리금‘을 포함하는 보수를 지급한다고 정하였고[제10조 (1)항 (나)], 이에 더하여 2012. 6. 26.자 기본합의는 DD이 FF매직스를 대신하여 칸서스DD에게 대여원리금을 직접 상환한다고 정하였으므로[제2조 (2) 4.], DD은 FF매직스에게 이 사건 대여금 채무의 이자를 지급할 계약상 의무가 있다.

2) 이 사건 업무대행계약은 기본적으로 민법상 위임계약에 해당하고, FF매직스는 이 사건 사업에 필요한 자금을 마련하기 위하여 GG건설로부터 이 사건 대여금을 차용하였다[이 사건 공사도급계약서 제9조 제1항, 2005. 11. 17.자 금전소비대차계약 제1조 (1)항 2., 제2조 (2)항 1. 등]. 따라서 민법 제688조 제2항에 따라 수임인인 FF매직스는 위임인인 DD에게 자기에 갈음하여 이 사건 대여금 채무를 변제하게 할 수 있다.

3) 이 사건 대여금 중 대부분은 이 사건 사업을 위하여 사용되었다. 즉, FF매직스에 대한 근로소득세부과처분과 관련된 국세심판원의 결정문에 의하면 이 사건 사업부지의 실제 매매대금은 합계 15,435,083,500원(＝ 8,230,000,000원 + 140,000,000원 + 190,083,500원 + 968,758,000원 + 397,904,000원 + 133,338,000원 + 1,500,000,000원 + 900,000,000원 + 2,700,000,000원 + 180,000,000원 + 95,000,000원)이고, FF매직스의 2000~2005 사업연도 감사보고서상 판매비와 관리비는 합계 6,848,375,873원(＝ 2000년 589,241,979원 + 2001년 1,624,451,179원 + 2002년 904,581,834원 + 2003년 1,036,553,757원 + 2004년 482,232,403원 + 2005년 2,211,314,721원)에 이르는데, 이 사건 대여금 이외에 FF매직스가 위 매매대금이나 판매비와 관리비를 지출할 만한 자금이 없었던 점, FF매직스가 이 사건 사업 이외에 달리 추진한 사업도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대여금 중 적어도 22,283,459,373원(= 15,435,083,500원 +6,848,375,873원)은 이 사건 사업을 위하여 사용되었다고 인정된다.

4) 한편, FF매직스가 이 사건 대여금 중 15,241,000,000원 정도를 그 대표이사인 원고 AAA에게 대여하고 원고 AAA이 이를 이 사건 사업부지 매입비용 등으로 사용하였는데, 그중 3,621,000,000원에 대한 적격증빙을 갖추지 못하여 FF매직스가 이를 대표이사 대여금으로 계상하기는 하였다. 그러나 위 대표이사 대여금의 인정이자 등을 법인세법상 손금에 산입하지 않을지 여부는 별론으로 하고, FF매직스가 이 사건 업무대행계약에 따라 이 사건 대여금을 차용하여 이 사건 사업을 추진한 점, DD은 이 사건 업무대행계약에 따라 FF매직스를 대신하여 이 사건 대여금 채무의 이자를 지급한 점, FF매직스가 이 사건 대여금 중 위 3,621,000,000원을 제외한 나머지 자금만으로도 이 사건 사업을 충분히 추진할 수 있었다고 단정하기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 대여금 채무의 이자 중 위 대표이사 대여금에 상당하는 부분만을 분리하여 대가 없이 제공된 것이라고 보기는 어렵다.

마. 이 사건 업무대행보수에 관한 판단

1) 관련 규정 및 법리

가) 구 상증세법 제45조의5 제1항, 제2항 제3호는 특정법인의 주주등과 특수관계에 있는 자가 그 특정법인과 ‘재산이나 용역을 통상적인 거래 관행에 비추어 볼 때 현저히 높은 대가로 양도ㆍ제공받는 것’을 그 특정법인의 주주등이 증여받은 것으로 본다고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 증여일의 판단, 특정법인의 이익의 계산, 현저히 낮은 대가와 현저히 높은 대가의 범위 및 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29533호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제34조의4 제7항은 ‘구 상증세법 제45조의5 제2항 제3호에서 “현저히 높은 대가”란 해당 재산 및 용역의 시가와 대가와의 차액이 시가의 100분의 30 이상이거나 그 차액이 3억 원 이상인 경우의 해당 가액을 말한다’고 규정하고, 같은 조 제8항은 ‘제7항을 적용할 때 용역의 시가가 불분명한 경우에 그 시가는 법인세법 시행령 제89조에 따른다’고 규정하고 있다. 구 법인세법(2018. 12. 24. 법률 제16008호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제52조 제1항은 ‘내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계인과의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 ’ 부당행위계산‘이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다’고 규정하여 부당행위계산 부인에 관하여 정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계인이 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 ’시가‘라 한다)을 기준으로 한다’고 규정하며, 같은 조 제4항은 ‘부당행위계산의 유형 및 시가의 산정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’ 이라 한다) 제89조는 ‘시가’의 범위에 관하여 ‘해당 거래와 유사한 상황에서 해당 법인이 특수관계인 외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계인이 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격’에 따르고(제1항), ‘시가가 불분명한 경우에는 감정평가업자가 감정한 가액’ 등에 의하고(제2항), 보충적으로 ‘용역의 제공에 소요된 금액(직접비 및 간접비를 포함하며, 이하 이 호에서 ’원가‘라 한다)과 원가에 당해 사업연도 중 특수관계인 외의 자에게 제공한 유사한 용역제공거래에 있어서의 수익률(기업회계기준에 의하여 계산한 매출액에서 원가를 차감한 금액을 원가로 나눈 율을 말한다)을 곱하여 계산한 금액을 합한 금액’을 시가로 한다(제4조 제2호)고 규정하고 있다.

나) 구 법인세법 제52조에서 정한 부당행위계산 부인이란, 법인이 특수관계에 있는 자와 거래할 때 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 각호에 열거된 여러 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시켰다고 하는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당하다고 보이는 소득이 있는 것으로 의제하는 제도로서, 경제인의 입장에서 볼 때 부자연스럽고 불합리한 행위계산을 함으로써 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우에 한하여 적용되는 것이다. 경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 여러 사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하되 거래 당시의 특별한 사정 등도 고려하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두39573 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두54213 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 구 법인세법 시행령 제89조 제4항 제2호에 따라, FF매직스의 2016~2018 사업연도 손익계산서상 비용 중 업무무관경비를 제외한 나머지 ‘원가’와 위 원가에 FF매직스의 업태와 가장 유사한 ‘묘지분양 및 관리업’에 종사하는 업체의 평균수익률을 곱하여 계산한 ‘수익’을 합하여 ‘시가’를 산정하고, 이를 기초로 이 사건 업무대행보수가 현저히 높은 대가로 제공되었다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, DD이 FF매직스에게 이 사건 업무대행보수를 시가를 초과하여 현저히 높은 대가로 제공하였다고 볼 수 없다.

가) 이 사건 업무대행계약의 효력을 부인할 수 없음은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 업무대행보수는 이 사건 업무대행계약에 근거하여 지급되었고 특히 2014. 12. 23.자 합의, 2017. 8. 21.자 사채인수계약에서 약정한 액수대로 지급되었다. 그런데 이 사건 업무대행계약을 비롯하여 위 각 약정은 DD, FF매직스와 이해관계가 대립되는 채권자가 당사자가 되어 체결하거나 확인한 것인 점, 위 약정에 따른 업무대행보수 금액이 2014. 11.부터 2017. 8. 31.까지는 매월 174,000,000원, 2017. 9.부터 2018년까지는 매월 200,000,000원으로 일정하였던 점 등을 고려해볼 때, 2016년부터 2018년까지 업무대행보수 명목으로 FF매직스에 지급된 이 사건 업무대행보수가 경제적 합리성을 결여한 비합리적인 금액이라고 단정하기 어렵다.

나) 피고는 FF매직스의 2016년 내지 2018년 위탁업무 수행실적 보고서는 콘도매직스가 일방적으로 작성한 문서에 불과하고 같은 기간 FF매직스의 업무 수행 사실을 뒷받침하는 객관적인 자료가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 FF매직스는 2014. 12. 23.자 합의에 따라 2015. 1.경부터 DD에게 매월 위탁업무 수행실적 보고서를 제출하기 시작한 점, 위 보고서에 기재된 내용은 이 사건 업무대행계약에서 정한 FF매직스의 업무 범위에 포함되고 FF매직스 이외의 자가 실제로 해당 업무를 수행하였다는 자료는 없는 점, 앞서 본 바와 같이 이 사건 업무대행계약에 따라 DD, DD과 FF매직스의 채권자는 FF매직스의 업무를 관리ㆍ감독할 권한이 있는데 2016년 내지 2018년에 FF매직스의 업무 수행에 관하여 이의를 제기하였다는 사정도 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, FF매직스는 2016년경부터 2018년경까지 실제로 이 사건 업무대행계약에 따른 업무를 수행하였다고 봄이 타당하다.

다) FF매직스는 2000년경부터 DD에게 이 사건 업무대행계약에 따른 용역을

제공하였고, 실제로 DD은 FF매직스를 통하여 이 사건 사업에 필요한 자금을 조달하고 공원묘지 조성공사를 완료하여 분양에 나아갔다. 그러나 FF매직스는 이 사건 사업을 둘러싼 법적 분쟁 등으로 인하여 2012. 6. 26.자 기본합의 체결 전까지는 운영경비를 포함하여 이 사건 업무대행계약에서 정한 업무대행보수를 제대로 지급받지 못한 것으로 보이며, 그 이전에도 FF매직스가 2005. 11. 17.자 업무대행계약 등에서 약정한 액수대로 업무대행보수를 지급받았다고 인정할 만한 자료는 없다. 이러한 사정은 FF매직스가 2016년경부터 2018년경까지 지급받은 업무대행보수가 과도한지 여부를 판단할 때 고려되어야 한다.

라) 한편, 피고는 ‘묘지분양 및 관리업’에 종사하는 업체의 평균수익률을 적용하여 이 사건 업무대행보수의 시가를 산정하였다. 그러나 피고가 비교대상으로 삼은 업체의 범위, 실태 등을 확인할 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하여 피고가 제시한 수익률이 객관적이고 타당성 있는 근거에 따라 결정된 것인지 분명하지 않다. 또한 콘도매직스가 이 사건 업무대행계약에 따라 제공한 용역의 내용을 고려할 때 FF매직스의 업태가 ‘묘지분양 및 관리’에 그대로 해당한다고 보기 어려운 점, DD은 묘지(매장묘) 분양 사업을 영위하고 있다가 FF매직스와 이 사건 업무대행계약을 체결함으로써 이 사건 사업, 즉 봉안시설(납골당) 분양 사업을 새롭게 추진하기 시작한 점, FF매직스는 이 사건 사업에 수반되는 각종 위험을 감수하면서 이 사건 업무대행계약에 따른 업무를 수행하여 결국 봉안시설을 분양하기에 이른 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제시한 수익률이 이 사건 업무대행보수의 시가를 산정할 때 그대로 적용된다고 볼 수도 없다.

바. 소결론

따라서 DD이 FF매직스에게 이 사건 이자비용을 무상으로 제공하고 이 사건 업무대행보수를 현저히 높은 대가로 제공하였다는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 소 중 감액경정결정에 따라 취소된 세액의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고들의 나머지 청구는 모두 이유 있으므로 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.