주 문

1. 피고들은 이AA(생년월일 1966. 3. 29.생)에게 강원 정선군 ○○면 ○○리 산 ○○-○임야 74,876㎡ 중 74876분의 33058 지분에 관하여 춘천지방법원 정선등기소 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 청구의 표시

별지 청구원인 기재와 같다.

2. 적용법조

민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조 제1항(무변론 판결)

별지

청 구 원 인

1. 당사자 관계

원고는 소외 이AA(이하 ‘이AA’라 합니다)에게 4,972,018,940원에 이르는 조세채권을 가진 자입니다(갑 제1호증 체납유무조회, 아래 <표1>참조). 피고 김BB은 별지1 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 합니다)을 담보로 근저당권을 설정한 근저당권자인 소외 망 국CC의 상속인이자 2009. 4. 2. 접수 제3249호로 근저당권을 상속받은 근저당권자입니다(갑 제2호증 소외 망 국CC의 주민등록초본 및 가족관계증명서). 피고 박DD은 이 사건 부동산을 담보로 근저당권을 설정한 근저당권자입니다(갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서 참조).

2. 원고의 피보전채권

원고는 이AA가 체납한 국세를 징수하기 위하여 이 사건 부동산을 압류하였고, 2009. 3. 19. 압류 등기가 마쳐짐에 따라 위 압류에 관계된 조세채권(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 합니다)은 그 소멸시효가 중단되었습니다. 현재 이 사건 조세채권의 내용은 아래 <표1>과 같습니다(갑 제1호증 체납유무조회, 갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서 각 참조).

<표1> 이AA에 대한 조세채권 내역 (단위 : 원)

3. 채권보전의 필요성 : 체납자의 무자력

채권자 대위의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 합니다. 따라서 채무자의 적극재산인 부동산에 이미 제3자 명의로 근저당권이 경료되어 있는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 부동산은 실질적으로 재산적 가치가 없어 적극재산을 산정함에 있어서 이를 제외하여야 할 것입니다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008다76556 판결 등).

소 제기일 현재 이AA의 적극재산은 아래 <표2>와 같으나, 이 사건 부동산에 근저당이 설정되어 강제집행을 통한 변제가 사실상 불가능하며, 실제 소극재산인 <표3>이 적극재산을 초과하여 이AA는 현재 무자력의 상태에 있습니다.

4. 피대위권리의 존재 : 체납자 이AA의 권리불행사 및 대위권 행사

가. 이AA는 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 5. 25. 소외 망 국CC와 채권최고액 290,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 근저당권 설정등기를 마쳤습니다. 이후 국CC의 사망으로 피고 김BB이 2009. 4. 2. 접수 제3249호로 상속을 받았습니다.

나. 또한 이AA는 별지1 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 5. 25. 박DD과 채권최고액 210,000,000원으로 하는 근저당권설정계약을 체결한 후 2005. 5. 26. 접수 제5329호로 근저당권 설정 등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라고 합니다)를 마쳤습니다(갑 제3호증 이 사건 부동산 등기사항전부증명서).

다. 피고들은 위 각 근저당권이 설정된 지 10년이 지났음에도 현재까지 실행하지 않았는바 위 각 근저당권의 피담보채무는 그 설정등기 경료일 무렵인 2005. 5. 26.로부터 10년이 경과하여 각각 소멸시효가 완성되었다고 할 것이고, 이와 같이 피담보채무가 소멸함에 따라 위 각 근저당권도 아울러 말소되어야 할 것임에도, 이AA는 말소등기를 하지 않고 있습니다.

라. 이와 같이 체납자인 이AA는 피고들에 대한 자신의 권리(근저당권 설정 등기의 말소청구권)를 행사하지 아니하고 있으므로, 원고는 현재까지 4,972,018,940원의 조세채권을 만족하지 못하고 있어 피보전채권의 보전을 위하여 부득이 체납자의 권리를 대위행사 하고자 이 사건 소를 제기하게 되었습니다.

5. 결론

원고는 이 사건 부동산을 국세징수법에 따라 압류하여 공매 등 체납처분 절차를 진행하고자 하여도 피고들 위 각 근저당권으로 인하여 그 행사에 크게 제한을 받고 있고, 원고가 이AA의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 원고 채권의 현실적 이행을 유효, 적절하게 확보할 수 없는 사정이 존재합니다.

따라서 원고는 이AA에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 이AA의 피고등에 대한 위 각 근저당권 설정 등기 말소 청구권을 대위행사 하고자 이 사건 소를 제기하게 되었습니다. 위에서 말씀드린 사정을 종합하면 피고들은 이AA에게 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로 원고의 청구를 인용하여 주시기 바랍니다.