1. 피고가 2018. 11. 20. 주식회사 00주류, 주식회사 00주류, 주식회사 000코리아, 000코리아 주식회사, 주식회사 00코리아, 주식회사 00, 000코리아 주식회사, 00인터내셔날 주식회사, 000 주식회사, 000코리아임페리얼 주식회사, 00맥주 주식회사, 주식회사 00주류교역, 00 주식회사, 주식회사 00코리아, 000 주식회사, 00음료 주식회사, 주식회사 000, 000코리아 주식회사, 주식회사 00주류, 00 주식회사, 주식회사 00, 000 주식회사, 주식회사 00, 주식회사 00상사, 000 주식회사, 주식회사 00, 주식회사 00, 000 주식회사,00 주식회사에 대하여 한 출고량감량처분은 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 항소심 판결 선고 후 30일이 되는 날(소취하나 항소 포기 등 기타 사유로 종료되면 그 종료 시)까지 그 집행을 정지한다.

주위적으로, 주문 제1항과 같다. 예비적으로, 주문 제1항 기재 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 주류판매업 등을 목적으로 1990. 3. 7. 설립된 회사이다. 원고는 2017. 7.17. 피고로부터 구 주세법(2020. 12. 29. 법률 제17762호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같음) 제8조 등에 따라 종합주류도매업면허(이하 ‘이 사건 면허’라고 함)를 받았다.이 사건 면허에는 아래와 같은 내용의 지정조건이 부가되었다.

나. 부산지방국세청장(이하 ‘이 사건 조사청’이라 함)은 2018. 3. 5.부터 2018. 5. 30.까지 원고에 대하여 대상 기간을 2015. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지로 하여 주류유통과정 추적조사(이하 ‘이 사건 조사’라고 함)를 실시하였다. 이 사건 조사청은 이 사건 조사 결과, ① 원고가 무먼허 주류판매업자인 BBB, CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH, BCD, EFG, CDE, FGH, ZZZ 등(이하에서 통틀어서 ‘이 사건 직원들’이라 함)을 영입하고 이 사건 직원들에게 주류를 공급하는 등 지입경영을 하여,이 사건 면허의 지정조건 중 ‘2. 무면허 판매업자에게 주류를 판매한 때’, ‘5. 지입차량을 면허자 소유 차량으로 등록하거나 지입차량 기사를 면허자 소속 사원으로 위장한 사실이 있는 때’ 등을 위반하였다고 판단하였다. 또한 이 사건 조사청은 ② 원고가 사실은 이 사건 직원들에게 주류를 공급하고도 이 사건 직원들 고유의 거래처에 직접 주류를 공급한 것처럼 공급가액 합계 7,019,792,256원 상당의 사실과 다른 세금계산서를 각 발행하고, ③ 유한회사 JJ주류(이하 ‘JJ주류’라고만 함)가 국세 체납 등으로 주류 판매업자로부터 주류를 공급받지 못함에 따라, 원고가 사실은 JJ주류에 주류를 공급하고 JJ주류가 다시 거래처에 이를 공급한 것임에도 불구하고, 사실과 달리 원고가 JJ주류의 거래처들에 직접 주류를 공급한 것처럼 세금계산서를 각 발행함으로써, 2015년 1기부터 2017년 2기까지 공급가액 합계 733,375,399원 규모의 사실과 다른 세금계산서를 각 발행하였다고 확인하였다.

다. 피고는 2018. 8. 2. 구 부가가치세법(2018. 12. 31. 법률 제16101호로 개정되기 전의 것) 제60조 제3항 제3호에 따라, 위 나.항의 ②에 해당하는 각 세금계산서(이하에서 통틀어서 ‘이 사건 직원들 관련 세금계산서’라고 함) 공급가액 합계 7,019,792,256원의 2퍼센트에 해당하는 140,395,845원, 위 나.항의 ③에 해당하는 각 세금계산서(이하에서 통틀어서 ‘JJ주류 관련 세금계산서’라고 함) 공급가액 합계 733,375,399원의 2퍼센트에 해당하는 14,667,507원 합계 155,063,352원을 2015년 제1기분 내지 2017년 제2기분 부가가치세에 대한 가산세 명목으로 각 부과·고지(이하에서 통틀어서 ‘이 사건 각 과세처분’이라 함)하였다.

라. 피고는 2018. 8. 6. 원고에 아래와 같은 내용으로 이 사건 면허에 대한 취소처분(이하 ‘이 사건 면허취소처분’이라 하고, 이 사건 각 과세처분과 이 사건 면허취소처분을 이하에서 통틀어서 ‘관련 처분들’이라 함)을 하였다.

마. 원고는 관련 처분들에 불복하여 2018. 8. 9.경 조세심판원에 재결을 청구하였으나, 조세심판원은 2019. 7. 12. 위 청구를 기각하는 결정을 하였다.

바. 원고는 2018. 8. 14. 부산지방법원 2018구합0000호로 관련 처분들의 취소를 구하는 소(이하 ‘관련 취소소송’이라 함)를 제기하는 한편 부산지방법원 2018아0000호로 이 사건 면허취소처분에 대한 집행정지를 신청하였다. 부산지방법원은 2018. 8. 27. 원 고의 위 신청을 받아들여 관련 취소소송의 판결 선고일까지 이 사건 면허취소처분의 효력을 정지한다는 내용의 결정을 하였다.

사. 피고는 2018. 11. 20. 구 주세사무처리규정(2020. 7. 1. 국세청훈령 제2374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 함) 제91조 제3항 및 구 불성실 주류 제조자·수입자·판매자의 출고감량기준 고시(2019. 4. 1. 국세청 고시 제2019-10호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라고 함) 제3조에 따라, 원고가 이 사건 면허취소처분 후 법원으로부터 이에 대한 집행정지 결정을 받았음을 이유로, 주식회사 000주류,주식회사 00주류, 주식회사 000코리아, 000코리아 주식회사, 주식회사 00코리아, 주식회사 000, 000코리아 주식회사, 000 주식회사,000 주식회사, 000 주식회사, 00맥주 주식회사, 주식회사 00교역, 00 주식회사, 주식회사 00코리아, 000 주식회사, 00음료 주식회사, 주식회사 00, 000코리아 주식회사, 주식회사 00주류, 00 주식회사, 주식회사 00, 00 주식회사, 주식회사 00, 주식회사 00상사, 00 주식회사, 주식회사 00, 주식회사 00, 000 주식회사, 000 주식회사(이하에서 통틀어서 ‘이 사건 회사들’이라 함)에 대하여 2018. 8. 27.부터 원고에 대한 주류 출고량을 50% 감량할 것을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)하였다. 피고는 같은 날 원고에 이 사건 처분을 하였음을 통보하였다.

아. 이 사건 관련 법령은 [별지] 기재와 같다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증 내지 갑제4호증, 을제1호증, 을제2호증, 을제23호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

피고는 원고가 무면허 주류판매업자(지입업자)인 이 사건 직원들에게 주류를 공급하였다는 이유로 이 사건 면허취소처분을 하였으나, 이는 그 처분사유가 인정되지 않는다. 이 사건 직원들이 무면허 주류판매업을 영위하였다는 사실로 조세범처벌법위반 혐의로 기소되었으나, 각 무죄 확정 판결을 받은 바 있다. 이 사건 처분은 이 사건 면허취소처분을 전제로 한 것으로서 처분의 근거를 상실하였고, 이러한 하자는 중대·명백한것으로서 이 사건 처분은 무효이다.

또한 피고는 원고의 거래처들에 출고량 감량 통보를 한 사실을 원고에 통보하였을뿐 원고에 직접 문서로 위 처분을 한 바 없다. 피고는 이 사건 처분에 앞서 원고에 행정절차법 제21조 제1항 및 제22조에 따른 사전 통지 및 의견청취 절차를 거치지 않았고, 이 사건 처분을 하면서 행정절차법 제26조에 따른 사항을 통지한 바도 없다.

이에 원고는 주위적으로는 이 사건 처분의 무효 확인을, 예비적으로는 이 사건 처분의 취소를 구한다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 피고의 본안전항변에 관하여

(1) 피고 주장의 요지

피고는 이 사건 처분의 상대방이 이 사건 회사들로서 원고는 처분의 상대방이 아니어서 이 사건 처분의 취소를 구할 당사자적격이 인정되지 않는다고 다툰다.

(2) 관련 법리

행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는

경우까지를 말한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두33044 판결 등 참조).

(3) 구체적 판단

살피건대, 이 사건 처분은 비록 그 상대방이 이 사건 회사들이기는 하나, 그 내용은 원고에 대하여 주류 출고량을 50%로 감량하라는 것으로서, 이 사건 처분은 실질적으로 원고에 가장 큰 불이익을 주는 것이다. 이 사건 처분의 근거 법규 및 관련 법규는 주세 수입을 효과적으로 확보·보전하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편, 주류의 유통과정에서 사실상 주세를 징수하는 중간징수기관의 역할을 수행하는 주류 판매업자의 주세 징수업무를 엄격하게 관리하려는 데에 그 취지가 있다고 보인다. 종합주류도매업면허를 받은 원고가 주류 제조업자 등으로부터 주류를 공급받는 지위는 위와 같은 근거 법규 및 관련 법규의 취지에 비추어 그에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익에 해당한다고 보기에 충분하다. 그러한 이상, 이 사건 처분으로 인하여 위와 같은 개별적·직접적·구체적 이익을 침해받을 위험에 놓인 원고로서는 그 무효 확인을 구할 원고적격이 인정된다고 판단된다.

결국 피고의 위 본안전항변은 받아들일 수 없다.

나. 원고의 주장에 관하여

(1) 관련 법리

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009두3460 판결 등 참조).

행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

(2) 구체적 판단

갑제5호증 내지 갑제7호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 직원들이 주류 판매업 면허를 받지 않고 원고로부터 주류를 공급받아 자신들의 거래처에 주류를 공급한 사실로 조세범처벌법위반 혐의로 기소되었으나, 각 무죄 판결을 받아 위 각 판결이 대부분 확정된 사실이 인정된다. 이에 따르면, 이 사건 면허취소처분의 처분사유가 인정된다고 보기 어려워, 이를 토대로 내려진 이 사건 처분 역시 중대한 위법이 있다고 볼 수는 있다.

그러나 앞서 든 증거들, 을제5호증 내지 을제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고가 이 사건 면허취소처분 및 이를 토대로 한 이 사건 처분을 할 만한 사유가 있다고 오인할 만한 객관적인 사정이 있었다고 보이고, 그 사유가 인정되는지 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 것이었다고 보인다. 결국 이 사건 처분의 위와 같은 하자는 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 처분에 중대하고 객관적으로 명백한 하자가 존재함을 전제로 한 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(가) 이 사건 조사 당시 원고의 이사이자 원고 대표자 무한책임사원 KKK의 배우자인 LLL 및 이 사건 직원들에 대한 개별적인 조사, 이 사건 직원들의 급여 정산내역과 급여 명세, 담당 거래처 현황 및 해당 거래처에 대한 주류 공급 업체 변동 내역 등에 관한 조사가 이루어졌다. 위 조사에서 ① 이 사건 직원들 중 일부가 이 영업에 필요한 차량을 자신의 자금으로 구입하여 원고의 명의로 등록하였고, 주류 판매에따른 수금이 자신의 책임이라고 진술하였다. 또한 이 사건 조사 결과 ② 원고가 이 사건 직원들의 재직 당시 이 사건 직원들이 일으킨 매출액에서 매출원가, 매출원가의 9~10% 상당으로서 원고에 귀속되기로 약정된 금액, 4대 보험료(고용보험, 산재보험, 국민건강보험, 국민연금), 해당 직원이 영업에 사용하는 것으로서 원고 명의로 등록되었던 차량의 구입 대금과 보험료 등 유지비, 해당 직원의 거래처에 대한 영업비용 등 을 공제한 나머지를 이 사건 직원들에게 이익금 명목으로 지급하였던 사실, ③ 이 사건 직원들 중 일부5)가 원고 회사에서 재직하기 전 JJ주류 등 다른 회사 소속이었는데 원고 회사로 소속을 옮기면서 그들의 거래처도 원고로 옮겨진 사실 등이 확인되었다. 위와 같은 사실들에 따르면, 피고가 이 사건 면허취소처분 및 이 사건 처분을 할 당시 이 사건 직원들이 이른바 무면허지입차주, 즉 별도의 주류판매면허를 받은 바 없이 주류판매면허를 받은 회사 소속 영업사원으로 위장하고 주류를 구입하여 자기 책임과 계산 하에 이를 판매하는 사람에 해당하였다고 의심할 여지도 충분했다고 보인다.

(나) 이 사건 직원들에 대한 형사재판에서, 대법원 판결에 앞서 항소심에서 유죄 판결이 내려진 경우도 있었다.이는 위와 같이 ① 이 사건 직원들이 원고로부터 매출금액에서 매출원가, 원고의 수익으로 정한 액수(매출원가의 9~10%), 4대 보험료, 차량 유지비 및 영업 관련 각종 비용 등을 공제한 나머지를 지급받았던 점, ② 이 사건 직원들 중 일부가 자신의 돈으로 영업에 필요한 차량을 구입하여 원고의 명의로 등록하였고, 이 사건 직원들 모두 영업에 사용한 차량의 유지비용을 위 ①과 같은 형태로 직접 부담한 점, ③ 이 사건 직원들이 이 사건 조사 당시 거래처에 대한 매매대금 수금 책임을 직접 부담한다고 진술하였고, 원고 등 소속 회사를 변경하면서 자신의 거래처에 주류를 공급하는 업체도 자신의 소속 회사로 변경하였던 점 등을 그 이유로 하였다.

나. 이 사건 처분의 근거 법령에 관한 직권 판단

(1) 판단의 전제

원고는 이 사건 처분의 근거 규정의 효력에 관해서는 다투고 있지 않다. 그러나 행정소송법 제26조는 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.”라고 규정하여 변론주의의 일부 예외를 인정하고 있다. 그러므로 행정소송에서는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 명백히 주장하지 아니한 사실도 기록에 나타난 자료를 기초로 하여 직권으로 판단할 수 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92누3199 판결 등 참조).

앞서 본 것처럼 피고는 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조를 근거로 이 사건 처분을 하였는데, 이하에서는 위 규정들이 유효한지 여부에 관하여 직권으로 살핀다.

(2) 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조가 무효인지 여부

(가) 상위 법령 개관

구 주세법 제40조 제1항은 국세청장은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주류 제조자나 주류 판매업자에게 출고 수량에 관한 명령을 할 수 있다고 정하였다. 같은 조 제2항은 위와 같은 주세 보전명령을 하는 경우 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 하여야 하고, 주류 제조자나 주류 판매업자에 대하여 합리적인 이유 없이 차별하거나 부당하게 이익을 침해하여서는 아니 된다고 정하였다. 구 주세법 시행령 제47조는 국세청장으로 하여금 주류 제조자 또는 주류 판매업자에 대하여 주류의 양도·양수 또는 이동에 있어서 수량·시기·상대방 그 밖에 필요한 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있도록 정하였다. 한편 구 주세법 시행령 제51조에 따라 관할세무서장은 국세청장으로부터 위와 같은 사무에 관한 권한을 위임받았다.

위와 같이 구 주세법 제40조 및 구 주세법 시행령 제47조는 구체적인 처분의 요건과 내용 및 범위 등에 관하여 정하지 않았다. 구 주세법 제40조 제2항에 비추어 같은 조 제1항이 침익적 처분을 전제로 한 규정이라고 볼 수는 있으나, 이는 어디까지나 위제2항에 따라 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 이루어져야 하고, 주류 제조자나 주류 판매업자에 대하여 합리적인 이유 없이 차별하거나 부당하게 이익을 침해하여서는 아니 된다는 제약이 따른다. 또한 구 주세법 및 구 주세법 시행령은 국세청장의 위와 같은 침익적 처분을 위한 세부 사항을 정하도록 위임하는 규정을 별도로 두지 않았다.

(나) 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조의 내용

이 사건 훈령 제91조 제3항은 “주류판매업면허 취소 또는 정지처분 후 법원으로부터 면허 취소 또는 정지 처분 효력정지 결정을 받은 자에 대해서는 불성실 주류제조·판매자에 대한 출고량 감량기준에 의거 주류제조·수입업자에게 출고량을 감량하도록 하여야 한다.”라고 정하였다. 이 사건 고시는 불성실 주류 제조자·수입자·판매자의 출고감량 기준에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있는데(제1조), 이 사건 고시 제3조에 따라 주류판매업면허 취소처분 후 법원으로부터 이에 대한 효력정지 결정을 받은 경우 확정판결일까지 출고량의 50%가 감량된다. 구체적으로, 감량 직전 12개월의 출고량에 50%를 적용한 금액을 12로 나눈 값(감량 직전 월이 12개월이 아닌 경우 해당 월수로 나눈값)이 위 규정에 따른 월 출고량이 된다.

(다) 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조의 지위

이 사건 훈령은 주세의 세수증대를 목적으로 하여 주세업무처리에 관한 일반지침과 준거기준을 정한 내부규정이라 할 것이나, 국세청은 법령에 위반되지 않는 한 주세업무 전반에 관하여 그 처리지침과 기준을 정할 수 있다고 할 것이다(대법원 2001. 7.27. 선고 2000두3849 판결 등 참조).

앞서 본 것처럼, 구 주세법 제40조 및 구 주세법 시행령 제47조 등은 출고량 감량과 같은 침익적 처분을 할 근거를 마련해두고 있기는 하나, 그 구체적인 사항을 국세청 훈령이나 고시 등으로 정하도록 위임하지는 않았다. 따라서 이 사건 훈령 제91조 제3 항 및 이 사건 고시 제3조는 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력은 없고, 위와 같은 상위 법령에 위반되지 않을 것이 요구된다.

(라) 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조의 과잉금지원칙 위반 여부 다음과 같은 점에서, 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조는 그 내용이 과잉금지원칙에 반하는 것으로서, 구 주세법 제40조 및 구 주세법 시행령 제47조 등 상위 법령에도 반한다고 판단된다.

① 구 주세법 제40조는 주세 수입을 효과적으로 확보·보전하여 국가의 재정수요에 충당하는 한편, 주류의 유통과정에서 사실상 주세를 징수하는 중간징수기관의 역할을 수행하는 주류 판매업자의 주세 징수업무를 엄격하게 관리하려는 데에 그 입법취지가 있다고 보인다. 그런데 앞서 본 것처럼, 이 사건 훈령 제91조 제3항은 주류판매업자가 면허 취소처분을 받고 법원으로부터 이에 대한 집행정지 결정을 받기만 하면 관할세무서장으로 하여금 반드시 주류제조·수입업자에 대하여 해당 주류판매업자에 대한 출고량 감량을 명하도록 정하였다. 또한 이 사건 고시 제3조에 따라 감량 비율 역시 획일화되었다. 관할세무서장이 주류판매업자에 대하여 면허 취소처분을 하였고, 이에 대한 취소소송이 계속되는 동안(행정소송법 제23조 제2항) 법원이 이에 대한 집행정지결정을 한 상황에서, 해당 주류판매업자에 대한 주류 출고량을 위와 같이 줄이는 것이 어떤 이유에서 주세 보전에 필요한 것인지 불분명하다. 위 집행정지결정이 유지되는 동안, 즉 해당 주류판매업자에 대한 면허의 효력이 유지되는 동안 해당 주류 판매업자의 주세 징수업무를 엄격하게 관리하려는 데에 지장이 생긴다고 보기 어렵고, 위와 같은 출고량의 획일적 감량이 위와 같은 목적, 즉 주류거래질서의 확립 및 유통구조의 정상화 등에 부합하는 것이라고 보기도 어렵다.

② 면허 취소처분에 대한 집행정지결정은 법원이 해당 처분이나 그 집행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있으며, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 경우에만 인정하는 것이다(행정소송법 제23조 제2항 및 제3항). 위와 같은 판단에 따른 집행정지결정이 내려졌음에도 불구하고, 별다른 추가적인 요건이나 합당한 이유 없이 필요적으로 출고량 감량을 명하도록 하는 것은 그 자체로 집행정지결정의 실효성을 우회적으로 잠탈하는 것이어서 부당하다. 비록 법원의 집행정지결정이 처분의 적법성에 관한 종국적인 사법적 판단에 해당하는 것은 아니나, 그러한 점만으로 위와 같이 집행정지결정의 실효성을 떨어뜨리는 조치를 할 근거 규정이 정당화될 수는 없다. 나아가 출고량 감량 처분 자체에 대한 취소소송 제기와 집행정지 신청이 가능하다는 점 역시 위법한 처분에 관한 일반적인 불복수단에 불과한 것이어서, 그 자체로 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조를 정당화하는 근거가 될 수는 없다고 볼 것이다. 반대로 면허 취소처분을 받은 주류판매업자가 이에 대한 취소소송 및 집행정지신청을 남용함으로써 그에 대한 실효적인 제재가 어려워질 우려도 있다. 그런데 이는 그에 관한 재판의 시기와 내용의 적절성 및 타당성에 관한 문제로서, 마찬가지로 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조에 따른 처분을 정당화할 수 있다고 보기 어렵다.

③ 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조에 따른 감량 비율은 주류판매업 면허 취소 사유나 경위 등에 관한 고려 없이 획일적인 데다, 지나치게 높다. 위 각 규정이 적용되는 경우 일괄적으로 종전에 출고받던 주류의 50%만을 출고받게 된다.

그런데 주류판매업자의 거래처들과의 거래는 일정한 기간 동안 계속하여 유사한 범위에서 이루어지고, 주류 가격 또한 큰 차별성을 갖기 어려운 것으로 보인다. 여기에 거래처들이 위와 같이 출고량이 줄어든 주류판매업자를 대신하여 다른 판매업자와의 거래를 개시할 가능성이 있다는 점 등 제반 사정을 고려하면, 위와 같이 출고량이 줄게 되는 경우 해당 처분을 받은 주류판매업자의 영업에는 막대한 지장이 초래될 우려가 있다고 보인다. 출고량 감량의 기간 역시 면허 취소 처분에 관한 취소소송에서 심급별 판결의 결론과 무관하게 해당 판결이 확정될 때까지로 정해져 있어서, 가령 해당 처분을 취소하는 판결이 선고된 경우에도 관할세무서장의 상소로 해당 판결의 확정이 지연 되는 경우에는 주류판매업자가 부당한 손해를 입게 될 우려도 있다. 이러한 점들에 비추어, 이 사건 훈령 제91조 제3항 및 이 사건 고시 제3조가 정한 처분이 목적을 위하여 필요·적절한 수단에 해당한다거나, 당사자의 권리를 최소한으로 제한하는 방법이라고 볼 수 없다.

다. 소결

이 사건 처분은 그 근거 규정이 상위 법령에 반하는 것으로서 그 내용도 과잉금지원칙에 반하여 무효이고, 무효인 규정에 기초하여 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하며, 이러한 하자는 중대·명백한 것으로서 이 사건 처분 역시 무효라고 판단된다(대법원 1980. 12. 23. 선고 79누382 판결 등 참조). 따라서 원고의 주위적 청구를 받아들이는 이상, 원고의 예비적 청구에 관해서는 더 나아가 판단하지 않는다.

4. 결론

따라서 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로 인용하여, 주문과 같이 판결한다.