1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고의 소 중 XXX원 및 이에 대하여 2024. 8. 31.부터 2025. 1. 16.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 부분2)과 원고 공동소송참가인의 소 중 XXX원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 각 각하한다.

나. 피고들은 공동하여, XXX원 및 이에 대하여 2021. 4. 15.부터 2026. 3.27.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 금액 범위 내에서,

1) 원고에게 XXX원 및 그중 XXX원에 대하여 2024. 7. 6.부터 2026. 3. 27.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을,

2) 원고 공동소송참가인에게 XXX원 및 이에 대하여 2024. 8. 31.부터 2026. 3. 27.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한돈 을

각 지급하라.

다. 원고 및 원고 공동소송참가인의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송 총비용 중 원고와 피고들 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담하고, 원고 공동소송참가인과 피고들 사이에 생긴 부분 중 5%는 원고 공동소송참가인이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

1. 청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 XXX원 및 이에 대하여 2021. 4. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심법원은 원고의 소 중 원고 공동소송참가인에게 지급을 명하는 금전 청구 부분을 각하하였는데, 원고가 항소하지 않아 위 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

2. 공동소송참가취지

피고들은 공동하여 원고 공동소송참가인(이하 ‘공동소송참가인’이라 한다)에게 XXX원 및 이에 대하여 이 사건 공동소송참가신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(제1심법원은 공동소송참가인의 소 중 XXX원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분을 각하하였는데, 공동소송참가인이 항소하지 않아 위 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되었다).

3. 항소취지

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 및 공동소송참가인의 청구를 모두 기각한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 이 법원이 달리 판단하는 부분을 포함하여 제1심판결 중 일부를 다음과 같이 변경하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다(약어, 별지 포함).

다 음

○ 제1심판결의 “승계참가인”을 “공동소송참가인”으로 일괄하여 고친다.

○ 제4면 표 아래 제4행의 “같은 날”을 “2021. 4. 7.”로 고친다.

○ 제4면 표 아래 제7행의 “2021. 4. 6.”을 “2021. 4. 7.”로 고친다.

○ 제8면 제4행부터 제5행까지를 아래와 같이 고친다.

『3. 공동소송참가인의 소(이 사건 체납처분의 원인이 아닌 부분)의 적법 여부에 관

한 판단3)』

○ 제8면 제8행의 “이러한”부터 제12행의 “참조].”까지를 삭제한다.

○ 제8면 제21행부터 제10면 제3행까지를 아래와 같이 고친다.

『나. 살피건대, 공동소송참가인은 이 사건 체납처분액을 포함한 원고의 2024. 7. 2. 기준체납액 전부에 관하여 위 체납처분으로 추심권을 취득하였음을 전제로 그 지급을 구하나, 위 인정의 기초사실에 의하면, 분당세무서의 부가가치세 합계 XXX원[기초사실 하항 기재 표 순번 1 내지 5] 및 동화성세무서의 2024년 1월 귀속 이자소득세 325,580원[기초사실 하항 기재 표 순번 27] 합계 XXX원은 이 사건 체납처분의 원인이 된 당해 국세에 포함되지 않으므로, 공동소송참가인은 위 금액에 관하여는 추심권을 취득하지 못하였다. 따라서 공동소송참가인의 소 중 위 XXX원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 부적법하다.』

○ 제10면 제14행의 “이 법원의”를 “제1심법원의”로 고친다.

○ 제10면 제18행 및 제20행의 “XXX원” 부분을 각 “XXX원”으로 고친다.

○ 제12면 제1행의 “것은”을 “것은 특별한 사정이 없는 한”으로 고친다.

○ 제12면 제3행부터 제13면 제11행까지를 다음과 같이 고친다.

『3) 다만 원고는 피고 CCC 농협은행 계좌로 송금된 위 XXX원 중 피고 BBB가 원고를 위해 지출하였거나 원고의 자금관리 계좌인 새마을금고 계좌에 입금하였던 XXX원(＝ XXX원 ＋ XXX원 ＋ XXX원)을 제외한 나머지 XXX원을 손해배상으로 구하고 있고, 반면 피고들은 위 XXX원 중 피고 BBB가 원고를 위해 지출하였거나 원고의 새마을금고 계좌에 입금하였던 금액은 XXX원으로서 횡령행위가 성립하지 않고, 이를 제외한 나머지 XXX원도 피고 BBB의 원고에 대한 대여금채무로서 잔존할 뿐이라는 취지로 주장한다.

4) 그러므로 우선 원고와 피고들 사이에 피고 BBB가 원고를 위하여 지출하였거나 원고에게 입금하였는지 여부에 관하여 다툼이 있는 XXX원(＝ XXX원 － XXX원) 부분(그 구체적인 항목은 아래에서 보는 바와 같다)에 관하여 살피건대, 앞서 든 증거들과 을 5, 6, 8, 18, 19, 20, 26, 34, 36, 37호증의 각 기재와 이 법원에 현저한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하면, 피고 BBB는 XXX원 외에 추가로 원고를 위하여 위 XXX원 중 XXX원(＝ XXX원 ＋ XXX원)을 지출하였다고 봄이 타당하고, 위 돈의 지급 시기와 사용 목적에 비추어 위 추가 지출액에 관하여는 피고 BBB에게 불법영득의 의사가 있다고 단정하기 어려우므로 피고 BBB의 불법행위책임을 인정할 수 없다. 피고들의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있고, 결국 피고 BBB가 원고에게 횡령에 따른 손해배상으로 지급하여야 할 금액은 XXX원(＝ XXX원 － XXX원)이 된다.

가) ① 이 사건 매매계약 특약사항 제6조 (3), (4)항에 의하면 원고와 DDDD는, 원고가 DDDD에게 이 사건 부동산의 소유권을 이전하기 위하여 주식회사 EE아울렛(이하 ‘EE아울렛’이라 한다)의 위 부동산에 관한 근저당권을 말소하기로 하면서, 기존의 잔금 지급일인 2021. 1. 29.까지 위 말소의무가 이행되지 않을 경우 1회에 한하여 2개월 이내의 범위에서 잔금 지급일 연장에 관한 합의를 할 수 있도록 정하였다.

② 위 특약사항에 기하여 이 사건 매매계약의 잔금 지급일이 2021. 3. 29.로 연장되었는데, 위 일자까지 원고가 EE아울렛의 근저당권을 말소하지 못하였다. 이에 원고와 DDDD는 2021. 3. 30. 원고가 2021. 4. 6.까지 EE아울렛의 근저당권을 말소하기로 하고 위 일자까지 위 근저당권이 말소되지 않아 DDDD가 이 사건 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못할 경우 위 매매계약이 해제되고 원고가 DDDD에게 위약금으로 XXX원을 지급하기로 합의하였다.

③ 피고 BBB와 EE아울렛은 2021. 4. 5. ‘원고와 EE아울렛 사이에 체결된 임대차계약을 종료하고, 원고가 EE아울렛에게 XXX원을 지급하며(EE아울렛은 위 돈 중 위 근저당권부 채권 압류권자인 RRR에게 XXX원, FFF에게 XXX원을 지급한다), EE아울렛은 위 XXX원을 지급받음과 동시에 원고에게 원고가 EE아울렛, RRR, FFF를 상대로 제기한 수원지방법원 성남지원 2000가합0000호 사건과 관련하여 EE아울렛의 임대차보증금을 담보하는 근저당권을 말소함에 필요한 일체의 서류를 제공하고, 원고는 위 소를 취하한다’는 내용으로 이행각서를 작성하여 합의하였고, 그와 함께 원고가 위 합의에 따라 정산금 XXX원을 지급하고 RRR, FFF로부터 근저당권 말소에 필요한 일체의 자료를 수령하였음을 확인한다는 내용의 확인서(수령증)를 작성하였다.

④ 한편 피고 BBB는 위 이행각서 및 확인서(수령증)를 작성하기 전부터 EE아울렛 측과 위 근저당권 말소에 관하여 논의하였는데, EE아울렛 측은 2021. 4. 2. 피고 BBB에게 EE아울렛의 위 근저당권부 채권 압류권자들과 원만한 합의를 위하여 15,000,000원가량을 추가로 지급하여 줄 것을 요청하였고, 이에 피고 BBB는 2021. 4. 5. EE아울렛 측에 “(근저당권 말소 논의를 위한 만남 장소에) 수표를 발행해서 가도록 하겠습니다”라는 문자메시지를 발송하였다. 곧이어 피고 BBB는 같은 날 피고 BBB 신한은행 계좌에서 XXX원 수표 2매, XXX원 수표 8매, XXX원 수표 4매, XXX원 수표 15매 총 XXX원 상당액의 수표를 발행하였는데, 그 자금의 출처는 위 수표 발행 직전인 2021. 3. 29. 피고 CCC 농협계좌에서 피고 BBB 신한은행 계좌로 XXX원이, 2021. 4. 5. XXX원이 각 입금된 돈이다.

⑤ 이후 이 사건 부동산과 관련하여 채권최고액을 XXX원으로 한 EE아울렛의 근저당권설정등기가 2021. 4. 6. 자 해지를 원인으로, RRR의 위 근저당권부채권 압류등기가 2021. 4. 9. 자 해제를 원인으로, 청구금액을 XXX원으로 한 FFF의 위 근저당권부 채권 압류등기가 2021. 4. 9. 자 해제를 원인으로 하여 각 말소되었다. 그리고 위 수원지방법원 성남지원 2019가합406111호 사건은 원고의 소 취하로 종국되었다.

⑥ DDDD는 2021. 4. 6. 원고에게 이 사건 매매계약에 따른 잔금을 지급하였다.

⑦ 한편 GGG는 원고와 EE아울렛 사이의 합의와 관련하여 근저당권 말소에 관한 자료 일체를 수령하여 위 근저당권 말소 업무를 담당한 사람으로, 2021. 4. 7. 피고 BBB에게 위 근저당권부 채권 압류 관련 해방공탁 등 진행과 관련하여 XXX원의 비용을 법무사 HHH 명의 우리은행 계좌로 지급해줄 것을 요청하였다.

⑧ 피고 BBB는 2021. 4. 9. HHH에게 XXX원을 지급하였다.

나) 위 인정 사실에 나타난 이 사건 매매계약의 이행 경과 및 EE아울렛의 근저당권말소 경위 등에 비추어 보면, 피고 BBB가 이 사건 매매계약에 따른 원고의 소유권 이전의무를 이행하기 위하여 이 사건 부동산에 관한 EE아울렛의 근저당권을 말소하는 업무를 전담하였는데, 위 근저당권의 말소가 지연되어 원고가 DDDD에게 XXX원에 달하는 위약금을 지급할 상황에 처하게 되자 EE아울렛 측과 근저당권 및 위 근저당권부 채권 압류등기의 말소에 필요한 합의금을 1XXX원으로 약정하고 위 약정에 따라 EE아울렛에게 수표로 XXX원을 지급한 사실, 피고 BBB가 위 근저당권 및 근저당권부 채권 압류등기의 말소와 관련하여 해당 업무를 담당한 GGG 내지 HHH에게 법무사 비용 명목으로 XXX원을 지급한 사실을 충분히 추단할 수 있다.

다) 그렇다면 피고 BBB는 원고의 이 사건 매매계약상 소유권 이전의무 이행을 위한 자금으로 총 XXX원을 지급하였다고 볼 수 있고 이로써 위 돈의 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하였다고 봄이 타당하므로, 위 돈에 관하여는 피고 BBB의 불법영득의사를 인정하기 어렵다.』

○ 제13면 제12행의 “③”을 “라)”로, 제19행의 “④”를 “마)”로 각 고친다.

○ 제14면 제14행의 “미친다고”를 “미친다는”으로 고친다.

○ 제14면 제15행의 “점”을 아래와 같이 고친다.

『점(설령 원고를 위 상호약정의 효력이 미치는 당사자로 볼 수 있다고 하더라도, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 위 상호약정 체결 당시 피고 BBB는 원고의 공동대표이사 겸 사내이사였던 사실과 JJJ는 원고 발행주식의 21%를 소유한 III의 배우자인 사실이 인정되고, 따라서 위 상호약정 중 원고가 피고 BBB에게 XXX원, JJJ에게 XXX원을 각 대여한다는 등의 내용은 상법 제398조 제1호 내지 제2호의 회사와 이사 내지 주요주주의 배우자 간 거래에 해당한다고 볼 수 있으므로, 자본금 총액이 XXX,000원 미만이고 이사의 원수가 2명에 불과한 원고로서는 제383조 제4항에 따라 상법 제398조의 자기거래와 관련하여 주주총회의 승인을 얻어야 해당 거래가 유효하다고 할 것인데, 원고가 위 상호약정과 관련하여 주주총회의 승인을 얻었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 위 상호약정의 효력이 원고에게 미친다고 보기 어렵다)』

○ 제14면 제20행 다음에 아래 내용을 추가한다.

『5) 한편 피고들은, 위 상호약정에서 ‘피고 BBB의 대여금 12억 원은 2022. 7. 29. 까지 상환하며 이자는 법정이자율(연 4.6%)로 부담한다’는 내용이 포함되어 있으므로, 피고 CCC 농협은행 계좌로 송금된 위 XXX원 중 피고 BBB가 원고를 위해 지출하였거나 원고의 새마을금고 계좌에 입금하였던 금액을 제외한 나머지 XXX원(또는 위에서 인정한 바에 따른 XXX원 중 12억 원 부분)의 경우 피고 BBB의 원고에 대한 대여금채무로 변경되어 잔존할 뿐 횡령행위에 따른 손해배상채무가 존재한다고 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 위 상호약정의 효력이 원고에게 미친다고 보기 어려운 이상, 이와 다른 전제에 선 피고들의 위 주장은 더 살필 필요 없이 이유 없다(또한 피고들은 위 상호약정에서 ‘2. 아래의 협의된 금액 지급을 위한 출금전표 작성 시 이용운은 피고 BBB에게 고소취하서 및 부재소합의서를 제공하며 고소가 무혐의 되도록 한다’는 내용이 포함되어 있음을 이유로 원고와 피고 BBB 사이에서 부제소합의가 존재하여 원고의 이 사건 청구는 부당하다고도 주장하나, 앞서 본 대로 위 상호약정의 효력이 원고에게 미친다고 볼 수 없으므로 피고들의 위 주장 역시 받아들일 수 없다).』

○ 제15면 제16행부터 제16면 제18행까지를 아래와 같이 고친다.

『라. 소결론1) 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 추심명령이 있더라도 채무자가 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하지 않는다고 보아야 한다. 이러한 법리는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2025. 10. 23. 선고2021다252977 전원합의체 판결 참조). 채무자가 피압류채권에 관하여 제3채무자를 상대로 제기한 이행청구가 이유 있는 경우 단순 인용판결을 선고하는 것이 원칙이고, 추심채권자가 공동소송참가를 하였더라도 달리 볼 것은 아니다. 다만 아무런 표시 없이 채무자의 청구와 추심채권자의 청구를 각 인용하는 주문 형식을 취할 경우 마치 채무자와 추심채권자 사이에 우열이 없거나 제3채무자에게 피압류채권액을 중복하여 지급할 의무가 있다고 오해할 소지가 있다. 따라서 인용 주문은「피고는 ‘채무자가 보유한 채권액’의 한도 내에서, 채무자에게 해당 채권액을 지급하고, 추심채권자에게 ‘압류 및 추심명령의 피압류채권액’을 지급하라.」라는 등의 형식을 취하는 것이 적절하다(위 대법원 2021다252977 전원합의체 판결의 보충의견 참조).

2) 위 법리에 의하면, 공동소송참가인의 이 사건 체납처분에도 불구하고 원고는 피고들의 이 사건 불법행위로 인하여 발생한 손해배상채권액 전부에 관하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 보유한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들은 공동하여, 원고가 보유한 다음 ①항 기재와 같은 채권액의 한도 내에서, ① 원고에게 전체 손해액 XXX원 및 이에 대하여 피고들이 원고의 교보증권 계좌에서 피고 CCC의 농협은행 계좌로 XXX원을 입금한 날로서 최종적인 불법행위 종료일인 2021. 4. 15.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2026. 3. 27.까지 민법에서 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 공동소송참가인에게 이 사건 체납처분에 따른 체납처분액 XXX원 및 이에 대하여 이 사건 체납처분 이후로서 공동소송참가인이 구하는 2024. 8. 31.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2026. 3. 27.까지 민법에서 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 그런데 제1심법원은 원고의 소 중 원고 공동소송참가인에게 지급을 명하는 금전 청구 부분, 즉 “XXX원 및 이에 대하여 2024. 8. 31.부터 2025. 1. 16.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금”에 대하여는 원고에게 당사자적격이 없어 부적법하다는 이유로 각하하고, 나머지 청구 부분에 대하여는 전체 손해액이 XXX원임을 전제로 “XXX원 및 그 중 XXX원에 대하여 2024. 7. 6.부터 제1심판결 선고일인 2025. 1. 16.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금”의 지급을 명하는 내용의 일부 인용 판결을 선고하였는바, 피고들만이 항소한 이 사건에서 제1심판결 중 위 각하 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되므로, 당심에서 원고에게 지급을 명할 수 있는 인용금액은 전체 손해액이 XXX원임을 전제로 한 ㉮ XXX원(＝ 전체 손해액 XXX원 － 체납처분액 XXX원) 및 이에 대하여 이 사건 체납처분일 다음날인 2024. 7. 6.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2026. 3. 27.까지 민법에서 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 ㉯ XXX원(＝ 전체 손해배상금 XXX원에 대한 최종적인 불법행위 종료일인 2021. 4. 15.부터 이 사건 체납처분일인 2024. 7. 5.까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이 된다.

4) 결국 피고들은 공동하여, XXX원 및 이에 대하여 2021. 4. 15.부터 2026. 3. 27.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 금액 범위 내에서, 원고에게 손해배상금 XXX원(＝ XXX원 ＋ XXX원) 및 그중 XXX원에 대하여 2024. 7. 6.부터 2026. 3. 27.까지 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 공동소송참가인에게 XXX원 및 이에 대하여 2024. 8. 31.부터 2026. 3. 27.까지 연5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』

2. 결론

그렇다면 원고의 소 중 XXX원 및 이에 대하여 2024. 8. 31.부터 2025. 1. 16.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 부분과 공동소송참가인의 소 중 XXX원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 부분은 부적법하므로 각 각하하고, 원고 및 공동소송참가인들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하며, 나머지 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.