주 문

1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심판결을 취소한다. 피고가 2021. 1. 4. 원고에게 한 2018년 법인세 349,167,440

원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 제1심판결 인용

이 법원이 기재할 이유는 원고가 이 법원에서 강조하거나 새롭게 한 주장에 대하여 제2항에서 추가로 판단하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결 이유로 인용한다.

2. 추가 판단

가. 이 사건 이익배분금은 공사원가로서 총공사예정비에 포함되어야 한다는 주장

1) 원고 주장

이 사건 이익배분금은 원고와 B 사이에 체결된 공사도급계약과 관련하여 시행사(도급인)인 원고가 시공사(수급인)인 B에게 이 사건 공사의 대가로 지급할 금액이므로 ‘공사원가’에 해당하여 ‘총공사예정비’에 포함되어야 한다.

2) 판단

법인세법 시행령 제69조 제1항 본문은 ‘법 제40조 제1항 및 제2항을 적용함에 있어서 건설ㆍ제조 기타 용역(도급공사 및 예약매출을 포함하며, 이하 "건설 등"이라 한다)의 제공으로 인한 익금과 손금은 그 목적물의 건설 등의 착수일이 속하는 사업연도부터 그 목적물의 인도일(용역제공의 경우에는 그 제공을 완료한 날을 말한다)이 속하는 사업연도까지 기획재정부령으로 정하는 바에 따라 그 목적물의 건설 등을 완료한 정도(이하 "작업진행률"이라 한다)를 기준으로 하여 계산한 수익과 비용을 각각 해당 사업연도의 익금과 손금에 산입한다’고 규정하고, 그 위임에 따른 법인세법 시행규칙 제34조 제1항은 작업진행률은 ‘해당 사업연도말까지 발생한 총공사비누적액 ÷ 총공사예정비’의 산식을 적용하여 계산하도록 규정하며, 제2항은 ‘제1항에 따른 총공사예정비는 기업회계기준을 적용하여 계약 당시에 추정한 공사원가에 해당 사업연도말까지의 변동상황을 반영하여 합리적으로 추정한 공사원가로 한다’고 규정하고 있다. 그런데 앞서 인용한 제1심판결 이유에서 적절히 설시한 여러 사실 및 사정에 제1심 판결이 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정을 더하여 보면, 이 사건 이익배분금은 공사도급계약에 따른 공사대금이 아니라, 시공사인 B이 공사 관련 대출금에 대해 보증채무를 부담하는 방식으로 사업시행에

관여한 것에 대한 대가로 지급되는 사업시행이익의 배분금으로 봄이 타당하다. 따라서이는 ‘공사원가’에 해당한다고 볼 수 없어 작업진행률 산정요소로서의 총공사예정비에는 포함되지 않는다고 보아야 한다. 이를 다투는 원고 주장은 받아들이지 않는다.

① 이 사건 이익배분금의 지급 근거가 된 이 사건 합의서(갑 제3호증)에는 이 사건 이익배분금을 ‘도급공사비 외 사업시행이익 배분금’이라고 명시하여 공사도급계약에 따른 공사비와는 별도의 금액임을 명확히 하고 있다. 계약 내용이 처분문서인 서면으로 작성된 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2022. 8. 31. 선고 2019다21422,21439 판결).

② 물론 이 사건 합의서에서는 향후 공사도급계약 금액을 변경(증액)하는 방법으로 이 사건 이익배분금을 지급한다고 약정하고 있기는 하다. 그러나 한편으로 이 사건 합의서에서는 이후 이익배분금 지급을 위한 공사도급변경계약이 체결되지 않는다 하더라도 원고는 B에게 이 사건 이익배분금을 지급할 의무를 부담한다(제3항)고 약정하고 있어 원고가 이익배분금 지급의무를 부담하는 데에 반드시 공사도급금액을 증액하는 계약이 필요한 것은 아닌 것으로 보이고, 따라서 공사도급계약 금액을 변경하는 방법으로 이 사건 이익배분금을 지급한다는 것은 단지 세무회계 처리상 이익배분금을 지급하는 법적 근거를 마련하고자 하는 방편인 것으로 보인다. ③ 원고와 B 사이에 체결된 공사도급계약서에 의하면 도급공사비는 설계변경(제

15조)이나 기타 계약내용의 변동(제16조)이 있는 경우 조정할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 합의서는 2016. 6. 30. 공사도급계약이 체결된 직후로 아직 착공도 제대로 되지 않은 2016. 8. 22.경 이루어진 것으로서, 그 당시에는 도급계약에 따라 공사계약금액을 조정할 수 있는 사정이 발생하지는 않았던 것으로 보이고, 또 그러한 약정에 근거하여 이 사건 합의서가 이루어진 것도 아니다. ④ 오히려 다음과 같은 사정 즉, 이 사건 소송 과정에서 원고는 시공사로서 사업 관련 PF대출 보증을 해 주어야 할 B이 대출 보증을 앞두고 갑자기 이 사건 이익배분금 지급을 요구하였고, 당시 원고로서는 사업 진행을 위해 이러한 요구를 받아들일 수 밖에 없었다고 주장하고 있고, 여기에 이후 공사가 마무리될 무렵인 2019. 10. 체결된 정산합의서에서 B은 원고가 대출금을 전액 상환함으로써 B이 대출금 보증의무에서 벗어나는 것을 조건으로 원고의 이 사건 이익배분금 지급 채무를 면제한다고 약정한 점을 고려하면, 이 사건 이익배분금은 이 사건 공사에 대한 대가가 아니라, B이 대출채무를 보증해 주는 대가로 사업시행이익을 분배받기로 한 약정이었다고 봄이 합당하다.

⑤ 더욱이 이 사건 정산합의서에 따르면, B은 이 사건 공사비를 최종적으로 확정하고 미지급 도급공사비 및 이에 대한 연체이자를 약정에 따라 계산한 후 원고에게 이를 모두 지급할 것을 요구하면서도, 이 사건 이익배분금에 대해서는 분양실적 저조 및 분양세대의 잔금미납 등으로 인하여 향후 추가 판매비용 증가 및 관리비용 등으로 시행이익이 확정되지 않은 점 등을 감안하여 대출 보증의무에서 벗어나는 조건으로 원고의 지급 채무를 면제한다고 하고 있는데, 이 점에서도 이 사건 이익분배금의 성격이 사업시행이익의 분배이었음을 뒷받침한다. 즉 당초 원고와 B은 이 사건 사업으로 적지 않은 시행이익이 발생할 것을 예상하고 그 중 일부를 B에게 지급하기로 약정하였다가 이후 예상과는 달리　 분양 저조 등으로 시행이익이 크지 않을 것으로 판단되자 이 사건 이익배분금을 지급하지 않기로 한 것으로 보인다.

⑥ 도급계약은 수급인의 일의 완성의무와 도급인의 대금지급의무가 상호 대등한 대가관계에 있는 채무를 부담하는 계약으로서, 쌍방의 채무 사이에는 성립․이행․존속상 법률적․경제적으로 견련성을 갖고 있어서 서로 담보로서 기능한다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512, 3529 판결 참조). 그런데 이 사건 이익배분금은 이 사건 공사도급계약상 수급인으로의 B의 의무와 대응하지 않고, 또 원고의 이 사건 이익배분금

지급 여부와는 관련 없이 B은 공사도급계약에 따라 이 사건 공사를 완성하여야 할 의무를 부담하는 것으로 보인다. 이 사건 공사도급계약과 직접 대응되지 않는 이 사건 이익배분금을 이 사건 공사와 관련 있다고 보아 총공사예정비에 포함하여 작업진행률 산정에 반영할 경우 기간손익이 임의배분․왜곡되는 결과가 초래될 수 있다. 나. 원고에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재한다는 주장 원고는 이 사건 이익배분금과 기존 도급공사비를 구별하지 않았고 제반 사정에 비추어 이들을 다른 것으로 인식할 수도 없었으므로, 원고가 작업진행률 산정요소인 총공사예정비에 이 사건 이익배분금을 포함한 것에는 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 주장한다. 그러나 앞서 인용한 제1심판결 이유에서 적절히 판시하는 바와 같이 이 사건 이익배분금이 총공사예정비에 포함될 수 없다는 점에 관하여 세법해석상 의의로 인한 견해 대립이 있다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 이익배분금이 총공사예정비에 포함된다고 판단한 것은 법률의 부지나 오해에 해당한다고 보이며, 원고가 이 사건 이익배분금과 기존 도급공사비를 동일하게 인식하고 취급한 것으로 보이지도 않는다. 원고에게 가산세를 면할 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 받아들이지 않는다.

3. 결론

제1심판결은 정당하다. 원고 항소는 이유 없어 기각한다.