주 문

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

주위적으로, 피고가 0000. 00. 00. 원고에 대하여 한 0000년 귀속 양도소득세 000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

예비적으로, 피고가 0000. 00. 00. 원고에 대하여 한 0000년 귀속 양도소득세 000,000,000원의 부과처분 중 000,000,000원의 부과처분을 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고는 0000. 00. 00. 서울 000구 000동 000, 00000000000아파

트 000동 0000호(이하 ‘이 사건 아파트’이라 한다)를 000,000,000원에 취득하였고, 0000. 00. 00. 서울 00구 000동 000-0 소재 지하 1층, 지상 5층, 연면적 합계 000.00㎡의 건물(이하 ‘000 건물’이라 한다) 중 1/3 지분을 원고의 어머니로부터 증여 받아 취득하였으며, 원고의 배우자는 0000. 00. 00. 세종특별자치시 00동 000, 0000 0000동 0000호를 취득하였다.

나. 원고의 어머니는 000 건물 4층에 0000. 00. 00. 전입한 후 0000. 00. 00. 전출하였다가, 0000. 00. 00. 다시 전입하여 0000. 00. 00. 전출하였다. 한편 원고는 0000. 00. 00. 000 건물 3층 및 4층의 용도를 ‘주택’에서 ‘제2종근린생활시설(일반음식점)’으로 변경하였다.

다. 원고는 0000. 00. 00. 000 외 1명에게 이 사건 아파트를 0,000,000,000원에 양도(이하 ‘이 사건 양도’라 한다)한 후 이 사건 양도가 일시적 1세대2주택 비과세 특례적용대상에 해당한다고 하여 0000년 귀속 양도소득세 0,000,000원을 예정신고ㆍ납부하였다.

라. 피고는 0000. 00. 00.부터 0000. 00. 00.까지 원고에 대한 세무조사(이하 ‘이 사건세무조사’라 한다)를 실시한 결과 ‘원고가 보유한 000 건물 4층이 주택에 해당하므로 이 사건 양도는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택을 양도한 것’으로 보았고, 0000. 00. 00. 원고에 대하여 0000년 귀속 양도소득세 000,000,000원(부정과소신고가산세

000,000,000원 포함)을 경정ㆍ고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

마. 원고는 이에 불복하여 0000. 00. 00. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 0000. 00. 00. 이를 기각하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함),을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장의 요지

가. 000 건물 4층은 0000. 00. 00. 적법한 절차에 의하여 제2종근린생활시설로 용도변경을 하였고, 000 건물 4층에 거주하였던 원고의 어머니는 이 사건 양도 이전인 0000. 00. 00. 다른 곳으로 이사하였으며, 000 건물은 주변 소음 등으로 인해 사실상 주거로 사용하기 어려운 상태였다. 이 사건 양도 당시 000 건물 4층은 ‘주택’에 해당하지 않았음에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 설령 000 건물 4층이 ‘주택’에 해당한다고 보더라도, 원고는 세무사의 안내에 따라 000 건물 4층이 주택에 해당하지 않는다고 보고 일시적 1세대2주택으로서 비과세 특례 요건에 해당하는 것으로 잘못 판단하여 양도소득세를 신고ㆍ납부하였을 뿐이고, 사기 기타 부정한 행위를 통하여 양도소득세를 과소신고한 것은 아니므로 이 사건 처분 중 부당과소신고가산세(40%) 000,000,000원 부과 부분은 취소되어야 한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 000 건물 4층이 ‘주택’에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

어떤 건물이 소득세법에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 한다. 소득세법 및 같은 법 시행령 등에 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조ㆍ기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지ㆍ관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005두4304 판결

등 참조).

조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건, 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법규의 문언대로 해석할 것이며, 합리적 이유없이 이를 확장하거나 유추하여 해석하는 것은 허용할 수 없고, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격히 해석함이 조세공평의 원칙에도 부합한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003두7392 판결 등 참조). 또한 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 감면요건, 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008두7830 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 든 증거들에 갑 제6, 7호증, 을 제2, 3, 5호증의 각 기재 내지 영상 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 이 사건 양도 당시 000 건물 4층은 소득세법상의 ‘주택’에 해당하였다고 봄이 상당하고, 원고가 제출한 증거들만으로 000 건물 4층이 주택의 실질을 가지지 않는다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

가) 피고는 2023. 3. 27.부터 2023. 5. 25.까지 원고의 양도소득세 신고에 관한 세무조사를 실시하였는데 위 세무조사의 조사종결보고서 및 조사 과정에서 촬영된 사진 등에 의하면 000 건물 4층은 거실, 주방, 욕실 등으로 구성되는 일반적인 주택과 동일한 구조를 가지고 있고, 냉장고, 인덕션, 식기세척기, 밥솥, 장롱, 소파, 주방도구, 돌침대, 탁자, 의류, 식재료 등 주거를 위하여 필요한 물품들이 상당수 존재하고 있으며, 수도, 전기, 난방의 사용이 모두 가능한 상태였던 것으로 확인된다. 또한, 000 건물의 3층과 4층 사이에는 도어락 철제문이 설치되어 있어 상가를 이용하는 고객들이 4층으로 출입하지 못하도록 하고 있다.

나) 이 사건 아파트의 양도일로부터 약 3년 전인 0000. 00. 00. 000 건물 3층과 4층이 ‘주택’에서 ‘제2종근린생활시설(음식점)’로 용도변경되었다. 그 후 000 건물 3층은 기존 주택이었던 부분을 상가로 리모델링한 후 0000. 00. 00.부터 ‘000 00’라는 상호의 음식점 영업을 위해 임대되었던 반면, 000 건물 4층은 용도변경 이후 이 사건 세무조사 당시까지 다른 사람에게 임대된 적 없이 종전과 동일하게 주택의 구조와 기능을 유지하며 대부분의 기간 동안 원고 어머니의 주거를 위해 사용되었고, 용도변경 이후에도 원고의 어머니가 0000. 00. 00. 전입하였다가 0000. 00. 전출하였다.

다) 000 건물에 부과된 전기요금을 살펴보면, 0000. 00.부터 0000. 00.까지 4층을 제외한 모든 층은 ‘비주거용(상업용)’ 전기요금이 부과되고 있는 반면, 4층은 용도변경 전후로 계속하여 ‘주거용’ 전기요금이 부과되고 있다. 또한 원고의 어머니가 000 건물 4층에서 퇴거하였다고 주장하는 0000. 00.경부터 이 사건 세무조사가 이루어지기 전인 0000. 00.경까지의 전기요금은 약 1~3만 원 내외로, 원고 어머니가 거주하던 0000.00.경부터 0000. 00.경까지의 전기요금과 유사한 수준이고, 이는 과거 4층이 공실이었던 0000. 00.경부터 0000.00.경까지의 전기요금(약 1천원)과는 확연한 차이가 난다.

라) 000 건물 4층은 25년이 넘는 기간 동안 주택으로 사용되어 왔는바 그 구조나 시설 등이 특별히 변경되지 않는 한 여전히 주거에 적합한 구조 및 시설 하에 주거기능을 그대로 유지하고 있었다고 봄이 상당하다. 원고는 000 건물 4층은 짐을 보관하는 창고로 사용하였기 때문에 가구, 가전제품 등이 남아있었던 것이고, 0000.00.경 000 건물 4층을 상가로 임대하기 위해 부동산중개사무소에 매물로 내놓기도 하였으며, 주변 소음 등으로 인해 거주하기에 적합하지 않은 환경이었다고 주장하나, 앞서 본 사정들을 종합하면 원고가 주장하는 사정들만으로 000 건물 4층이 주거의 기능을 상실하였다고 보기는 어렵다.

나. 원고의 이 사건 신고가 ‘부정행위’로 과소신고한 경우에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

국세기본법 제47조의3 제1항이 부정행위로 인한 과소신고의 경우 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 부정행위에 의하지 아니한 일반 과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것이다. 따라서 국세기본법 제47조의3 제1항 제1호가 규정하는 ‘부정행위로 과소신고한 경우’에 해당하기 위해서는 국세에 관한 과세요건사실의 발견을 곤란하게하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 적극적인 행위에 의하여 과세표준을 과소신고하는 경우에 해당하여야 하고, 또한 국세 납부의무를 면탈함으로써 결과적으로 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2014두11618 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

앞서 든 증거들에 을 제4호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 이 사건 양도소득세 신고는 국세기본법 제47조의3 제1항 제1호가 규정하는 ‘부정행위로 과소신고한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

가) 원고에게 세무 자문을 한 세무사 000 작성 경위서에는 “000 소재 부동산이 공부상 용도 변경된 것은 맞으나 혹시 실제 주택으로 사용되는지 확인할 필요성이 있어 000 소재 부동산을 현지 방문하여 확인하였습니다. 확인 당시 거실 한구석에 박스가 일부분 쌓여져 있었으나 현재 주택의 형태 및 기능을 가지고 있어 주택으로 인정될 가능성이 있음을 원고에게 설명하였으며, 000 소재 부동산이 주택으로 인정될 경우 이 사건 아파트는 1세대1주택 비과세를 적용받을 수 없음을 설명하였습니다.

이러한 위험성 때문에 세무대리인 명의로 1세대1주택 비과세로 하여 신고는 곤란하다고 원고에게 설명드렸으며, 당시 1세대1주택 또는 다주택일 경우 2가지 상황을 고려하여 예상세액을 알려드렸습니다.”라고 기재되어 있는바, 이에 의하면 원고가 000 건물 소득세법 상의 ‘주택’에 해당한다는 점을 충분히 알고 있었다고 추단된다.

나) 이 사건 건축물대장 상에 000 건물 4층의 용도가 근린생활시설로 되어있고, 이 사건 양도 시점에 000 건물 4층에 전입신고 되어 있는 사람도 존재하지 않았던 점을 고려하면, 과세관청으로서는 원고가 소유한 000 건물의 현장을 조사하지 않는 이상 원고의 다주택자 여부를 확인하는 것이 어려웠을 것으로 보인다.

다) 000 건물 4층의 용도가 ‘주택’에서 ‘제2종근린생활시설(음식점)’으로 변경된 이후로도 원고의 어머니가 000 건물 4층에 거주한 점, 그러던 중 이 사건 아파트를 양도하기 불과 2개월 전 원고 어머니의 주민등록상 전출이 이루어진 점, 000 건물 4층이 주택에 해당하는지 여부에 따라 원고가 납부하게 될 양도소득세액의 차이가 상당히 큰 점 등과 같은 제반 정황에 비추어 볼 때, 원고는 000 건물 4층이 주택에 해당함을 알고 있었음에도 건물공부상으로 000 건물 4층이 주택이라는 점이 드러나지 않고, 이 사건 아파트의 양도 시점에 임박하여 원고의 어머니가 주민등록상 전출함으로써 000 건물 4층에 거주하고 있는 사람도 없는 것처럼 보이는 상황을 이용하여 000 건물 4층이 주택이라는 사실을 적극적으로 숨기고자 하였던 것으로 보인다.

라) 앞서 본 사정을 종합하면 원고가 단순히 비과세 요건을 오인하거나 000 건물에 대한 법적 평가를 잘못함으로써 양도소득세 신고를 한 것으로는 보이지 않고, 주택의 실질을 가지는 000 건물의 보유 사실을 은닉하는 등으로 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실을 가장함으로써 적극적인 부정행위를 한 것으로 봄이 상당하다.

5. 결론

원고의 청구는 모두 이유 없으므로 기각한다.