【원고, 상고인 겸 피상고인】

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 김선옥 외1인

【피고, 피상고인 겸 상고인】

피고 소송대리인 변호사 박영도

【원심판결】

부산지방법원 1989.6.9. 선고 88나10586 판결

【주 문】

각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들과 피고 사이에 체결된 이 사건 분양계약이 피고의 잔대금 이행지체로 1989.5.24. 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고들에게 원상회복으로서 위 계약이행의 일환으로 마쳐진 피고 명의의 가등기를 말소해줄 의무가 있으며 한편 원고들도 원상회복으로 피고로부터 받은 계약금 7,000,000원을 반환할 의무가 있고 이 의무와 피고의 위 가등기말소의무는 동시이행관계에 있다고 판단하여 피고에게 위 계약금의 수령과 상환으로 가등기말소의 이행을 명하고 있다.
피고의 가등기말소의무와 원고의 계약금반환의무가 동시이행관계에 있다고 하여도 이러한 동시이행관계의 항변이 없는 한 법원은 이를 판단할 수 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 1심 제6차 변론기일(1988.9.9. 14:00)에 피고 소송대리인은 피고가 원고에게 지급한 위 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였음이 인정되고 여기에서 건물명도청구라 함은 가등기말소청구의 착오임이 명백하므로 이 동시이행의항변에 따라 위 계약금의 지급과 상환으로 위 가등기의 말소를 명한 원심판단은 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
또 소론 계약서(갑제4호증) 제7조는 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 위와 같은 약정에 따라 위 계약금이 위약금으로서 몰취되었다는 이른바 권리멸각에 관한 사유는 매도인인 원고에게 그 항변책임이 있다고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 원고는 이러한 계약금몰취의 항변을 제출한 흔적이 없으므로 원심이 이 계약금몰취 여부를 판단하지 않았다고 하여 소론과 같은 위약금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
 
2.  피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고들은 원심판시와 같이 이 사건 잔대금이행기일이 지난 후 소유권이전등기 소요서류를 제공할 테니 잔대금을 준비하라고 통고하고 위 서류를 갖추어 피고를 찾아갔으나 피고가 일방적으로 집을 비우는 바람에 교부치 못한 사실을 인정한 조치에 수긍이 가고 그 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 또 소론과 같이 원고들이 잔대금지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받은 이상 그 잔대금 채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다는 논지는 근거없는 독단론에 지나지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
 
3.  그러므로 쌍방의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.