【원고, 피상고인】

원고

【피고, 상고인】

피고 소송대리인 변호사 박원순 외 1인

【원심판결】

서울고등법원 1990.8.22. 선고 90나12153 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유를 본다. 
1.  원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 소외인이 1986.5.20. 피고를 대리하여 원고와의 사이에 피고가 도로점용허가를 받은 국도 45호선의 충남 아산군 (주소 1 생략) 전 2,334평방미터에 관하여 도급금액을 금 26,690,000원, 공사완료기일을 1986.8.31.로 하는 성토작업 및 배수로설치공사 도급계약을 체결한 사실, 다만 위 소외인은 편의상 위 도급계약서(갑 제7호증)상의 공사주표시를 위 소외인 자신으로 기재하였으나 원고는 위 소외인이 피고를 대리하여 위 도급계약을 체결하는 것임을 알고 있었던 사실, 그후 원고는 1987.4.30.경까지 위 공사를 모두 완료한 사실을 인정한 다음, 을 제2호증(판결)은 위 인정에 아무런 방해가 되지 아니하고 달리 반증이 없으므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 위 약정도급금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 
2.  그러나 우선 원심이 채용한 각 증거에 의하면 위 도로부지 2,334평방미터는 피고 명의로 농지전용허가를 받아 매립준공한 피고 소유의 아산군 (주소 1 생략) 전 3,021평방미터 중 2,286평방미터와 소외인 소유의 (주소 2 생략) 전 1,581평방미터 중 1,030평방미터 도합 3,316평방미터의 농산물보관창고 및 부대시설부지(이하 농산물보관창고 등 부지라 한다)에 출입하는 진입로로서 그 공사는 위 농산물보관창고 등 부지공사에 부수되는 공사인 사실, 위 도로부지에 관한 공사계약서(갑 제7호증)와 위 농산물보관창고 등 부지에 관한 공사계약서(갑 제1호증)의 각 기재내용을 보면 모두 소외인과 원고 사이에 체결된 것으로써 위 소외인이 피고의 대리인이라는 취지가 전혀 표시되어 있지 아니한 사실이 인정되는바, 변론의 전취지(원고소송대리인의 1989.8.17.자가 준비서면 참조)에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제1호증의 1(합의각서), 2(영수증), 같은 3호증의 1(합의서), 2(권리포기서), 3 내지 6(각 영수증)의 각 기재에 의하면 피고와 소외인은 위 농산물보관창고 등 부지의 농지전용 및 지목변경공사에 관하여 그 공사비 55,000,000원 중 3분의 2를 피고가, 3분의 1을 위 소외인이 각각 부담하되 위 소외인 책임하에 공사를 완성하고 피고는 위 소외인에게 자기부담 공사비를 지급하기로 약정하였고 그 후 피고 소유토지 중 준공된 2,285평방미터에 대한 공사비를 41,600,000원으로 확정하여 피고는 이를 위 소외인에게 지급한 사실이 인정되므로, 위 농산물보관창고 등 부지의 공사에 관하여 피고는 그 공사비 중 자기부담액을 위 소외인에게 지급하고 위 소외인이 자기책임하에 공사업자와 사이에 공사계약을 체결하여 공사를 완성키로 한 것으로서 위 농산물보관창고 등 부지공사에 관하여 위 소외인과 공사업자인 원고와 사이에 체결된 공사계약은 위 소외인이 피고의 대리인으로서가 아니라 그 자신이 도급인으로서 체결한 것이라고 보는 것이 타당하고, 따라서 위 농산물보관창고 등 부지공사에 부수되는 진입로공사인 이 사건 도로부지공사에 관한 계약도 특단의 사정이 없는 한 위 농산물보관창고 등 부지의 공사계약과 마찬가지로 위 소외인이 자기책임하에 원고와 사이에 체결한 것이라고 보는 것이 합리적이라고 하겠다.
 
3.  또 원심이 채용한 위 갑 제1호증과 위 갑 제7호증 기재를 보면 위 소외인은 원고와 사이에 1986.5.20. 1차로 이 사건 도로부지에 관한 공사계약을 공사비 26,600,000원, 완공기일 1986.8.31.로 정하여 체결하고 2차로 1986.9.3. 위 농산물보관창고 등 부지공사를 공사비 4,500,000원, 완공기일 그해 10.15.로 정하여 체결한 것으로 되어 있다. 그러나 원심이 채용한 갑 제4호증(공사착공통보서) 기재를 보면 원고가 주장하는 이 사건 도로부지공사계약 다음 날인 1986.5.21.자로 이 사건 도로부지가 아닌 위 농산물보관창고 등 부지의 공사에 관한 착공신고서가 관할행정청에 제출된 사실이 인정될 뿐아니라, 원고는 당초 이 사건 소장에서는 위 농산물보관창고 등 부지의 공사비 45,000,000원 중 26,000,000원이 변제되지 않았다고 하여 그 지급을 청구하다가 피고가 앞에서 본 을 제1호증의 1, 2 및 같은 3호증의 1 내지 6을 제출하고 모두 변제되었음을 항변하자 그 주장을 변경하여 이사건 도로부지의 공사비로 청구하면서 비로소 이 사건 도로부지에 관한 별도의 공사계약서인 갑 제7호증을 제출하였음이 기록상 명백한 바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 위 소외인과 원고는 당초에 위 농산물보관창고 등 부지공사에 이 사건 도로부지공사를 포함하여 55,000,000원에 시행키로 한 것이고 이 사건 도로부지에 관한 별도의 공사계약서인 갑 제7호증은 사후에 작성된 문서가 아닌가 의심이 간다.
더구나 앞에서 본 을 제3호증의 1 내지 6 기재에 의하면 이 사건 도로부지공사가 끝난 훨씬 뒤인 1988.9.8.경 피고와 위 소외인 사이에 위 공사관계를 청산하는 의미로 서로 합의서를 작성하고 위 농산물보관창고 등 부지의 공사비에 관하여 위 소외인은 41,600,000원을 받는 외에 나머지에 대한 권리를 포기하면서 이후 민·형사문제가 발생할 때에는 위 소외인이 전적으로 책임지기로 약정한 사실이 인정되는바, 만일 위 농산물보관창고 등 부지의 공사에 부수되는 이 사건 도로부지공사의 공사비가 변제되지 않은 채로 남아 있었다면 위와 같이 합의서를 작성하여 권리포기까지 약정하는 마당에 위 도로부지공사비의 청산에 관하여 일언반구의 언급도 없었다는 것은 경험칙상 도저히 수긍되지 않는다.
 
4.  원심으로서는 위와 같은 점들은 좀 더 세밀하게 심리하여 증거의 증명력을 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 원고주장을 받아들인 것은 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.