【재항고인】

재항고인 1 외 1인 (소송대리인 변호사 천정배)

【상 대 방】

홍성교도소장

【원심결정】

서울고등법원 1991.3.15. 자 91부101 결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 본다.
소론주장은 홍성교도소장이 1991.3.5. 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 접견허가거부처분이 위법하고 그 효력을 정지하지 아니하면 재항고인들에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다는 것이다. 그런데 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 할 수 없는 것이고(당원 1986.3.21. 자 86두5 결정; 1991.3.2. 자 91두1 결정 등 참조), 또한 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이다(당원 1962.6.29. 자 62누9 결정 참조).
따라서 홍성교도소장이 신청인들 사이의 접견을 불허한 이 사건 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하니 이 사건 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 접견허가거부처분효력정지신청을 기각한 조치는 정당하며 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.