【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들

【변 호 인】

변호사 정춘용

【원심판결】

수원지방법원 1991.3.14. 선고, 90노1562 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

【이 유】

피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여
 
1.  물권변동에 관하여 형식주의를 취하고 있는 현행 민법하에 있어서는 농지매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 매매에 의한 물권변동의 효과 즉 소유권이전의 효과를 발생할 수는 없으나 농지매매 당사자 사이의 채권계약 자체의 효력이 발생하지 아니하는 것은 아니며, 농지매매에 있어 소재지관서의 증명이 없을지라도 농지매매 당사자 사이에 채권계약으로서의 매매계약은 유효히 성립할 수 있다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1964.10.1. 선고 64다563 전원합의체 판결; 1967.3.21.선고 64다255 판결; 1968.6.18.선고 68다646 판결; 1971.10.23.선고 70다1750 판결; 1972.6.27.선고 72다700 판결; 1979.8.28.선고 79다1077 판결; 1987.4.28.선고 85다카971 판결 각 참조), 농지를 이중으로 매도한 경우에 먼저의 농지매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없다는 이유만으로는 배임죄의 성립을 부정할 수 없다고 할 것이다.
 
2.  원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인들은 공모하여 1989.5. 29. 피고인 1 소유인 이 사건 토지 10필지(그중 9필지는 지목이 농지이고, 나머지 1필지는 잡종지이다)를 피해자 윤재경에게 매도하고 같은해 11.27.에 이르기까지 그 매매대금 185,000,000원 및 가등기등해제 비용 금 1,700,000원 등 모두 금 186,700,000원을 받았으면서도 1990.3.7. 공소외 김헌우 등에게 그 중 8필지를 이중으로 매도하고 공소외 김행춘에게 소유권이전등기를 마치었다는 것이고, 원심이 채택한 증거에 의하면 피고인들은 부부간으로서 피해자 윤재경과 1988.12.12.과 1989.1.30. 두차례에 걸쳐 피고인 1은 이 사건 토지를 피해자 유재경은 현금을 각 출자하여 법인을 설립하여 국민관광휴양지에 콘도, 호텔 등에 대한 사업승인을 얻어 관광레저사업을 동업하기로 하였다가 1989.5.29. 이 사건 매매계약을 체결하였던 것이고(강원도보 제2952호에 의하면 이 사건 토지일대는 1989.5.28. 강원도 공고 제91호로 문암국민관광지로 선정공고 되었음을 알 수 있다), 위 매매계약의 매수인은 피해자 윤재경 단독으로 되어 있으나 사실은 그외의 8명이 출자하여 주식회사를 설립하여 국민관광휴양지의 관광레저사업을 동업하기로 약정하고 위 피해자를 대표로 내세워 위의 매매계약을 체결하였던 것인데 위와 같은 사업승인이 없어 등기청구권등의 보전 방법으로 가등기와 저당권설정등기를 해놓은 사실이 인정된다.(등기부등본에 의하면 피고인들이 위 피해자에게 매도하였다는 토지 중 제1심판결의 별지목록 기재 1,2,4,5,6,7,9 토지에 관하여는 매수인인 윤재경이나 공동출자자로 보이는 공소외 박정숙, 윤근하, 김형섭, 안기택, 조능환, 이흥기, 주정길, 이영문의 명의로 소유권이전등기가등기가 되어 있음을 알 수 있다)
 
3.  한편 관광진흥법에 의하면 농지가 국민관광지로 선정 공고되었다는 사유만으로 농지개혁법의 적용이 배제된다고 할 수는 없으나, 그 제26조 제11호에 의하면 관광지 또는 관광단지 조성계획의 승인이 있으면 농지의보전및이용에관한법률에 의한 농지전용의 허가나 협의, 동의, 승인 등이 있는 것으로 본다고 규정되어 있으므로 이때에는 농지 소재지관서의 증명이 없더라도 소유권이전등기가 가능하다고 할 것이다.
 
4.  그렇다면 피해자 윤재경이나 피고인들은 이 사건 토지가 국민관광지로 선정 공고될 것으로 기대하거나 예상하고, 또는 알고, 그 중 농지는 장차 관광지조성계획의 승인이 있는 등의 사유로 소유권이전등기가 가능하게 되면 이전등기를 할 생각으로 동업계약에 이어서 이 사건 매매계약을 체결하고, 또 그 이행으로서 매매대금을 지급하고 장래의 소유권등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 해 두었다고 인정할 수 있을 것이고, 그렇게 본다면 이 사건 토지 중 농지의 매매에 관하여 소재지관서의 증명이 없다거나 당장 이를 발급받을 수있는 형편에 있지 않다고 하더라도 위와 같은 경위로 매매계약을 체결하고 그 대금을 수령하였으며, 더욱이 가등기까지 준 매도인으로서는 장차 소유권이전등기가 가능하게 되면 이를 이행하는데 협력하여야 할 임무가 있다고 보아야지, 농지매매증명이 없고, 매매계약의 상대방이 농가가 아니고 농지 소재지에 거주하지 아니하여 당장 농지매매증명을 발급받을 수 없었다는 이유만으로 위 피해자와 체결한 매매계약이 당연무효라거나, 피고인들에게 이전등기에 협력할 임무가 없고 피고인들이 이를 이중으로 매도하여 소유권이전등기를 하였어도 배임죄에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 소론의 판례는 이 사건에 적절하지 아니한 것이다.
 
5.  따라서 원심판결에 농지개혁법의 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
국토이용관리법 제21조의7 소정의 신고구역에 관한 규정은 단속법규에 속하고 신고의무에 위반한 거래계약의 사법적 효력까지 부인되는 것이 아니므로 가사 이 사건 토지가 신고구역 내의 토지이고, 피해자 윤재경과 피고인들이 당국에 신고하지 아니하고 위 매매계약을 체결한 것이라고 하여도 이를 무효라고 할 수 없고 ( 당원 1988.11.22. 선고 87다카2777 판결, 1991.2.12. 선고 90다14218 판결 참조), 따라서 이 사건 토지가 신고구역 내의 토지인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다.
한편 일건 기록상 피고인들이 이 사건 토지를 매도할 당시나 또는 이중매도 당시 이 사건 토지가 같은 법 제21조의2 소정의 규제구역으로 지정, 공고되어있었다고 볼 사정은 전혀 보이지 아니하며, 이 사건 토지를 매도한 후나 이중매도 후에 규제구역으로 지정, 공공된 바 있다고 하여도 이미 성립한 배임죄에는 영향이 없다. 논지도 이유가 없다.
제3점에 대하여
기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 되어 거기에 채증증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 피고인들이 피해자 윤재경에게 이 사건 토지를 담보로 제공한 것이 아니고 매도한 것이라면 피해자 윤재경이이 사건 토지상에 채권최고금액 금 98,000,000원의 근저당권설정등기를 보유하고 있고 또는 위에서 본 바와 같은 가등기를 보유하고 있다고 하여도 이것이 이 사건 배임죄의 성립에는 영향을 미칠 바 못된다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.