【출원인, 상고인】

주식회사 ○○○ 소송대리인 변리사 유영대

【상대방, 피상고인】

특허청장

【원 심 결】

특허청 항고심판소 1995.1.28. 자 93항원1897 심결

【주 문】

상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

【이 유】

출원인소송대리인의 상고이유를 본다. 
1.  상고이유 제1점에 대하여
기록에 비추어 본원상표과 선등록상표인 인용상표(등록번호 생략)의 유사여부에 관하여 보건대, 양 상표는 도형으로만 이루어진 도형상표로서 그 관념 및 칭호를 특정할 수 없으나, 외관에 있어서는 바탕색, 물방울 혹은 꽃잎 모양의 굵기, 하단의 뾰족한 끝부분의 시작점 등에서의 차이에도 불구하고 전체적으로는 양 상표가 5개의 물방울이 튀는 모습, 또는 5개로 된 꽃잎의 형상을 가지고 있어 양 상표를 이격적으로 관찰하는 경우 비슷한 지배적 인상을 심어줄 수 있어 동종의 상품에 사용하는 경우에는 상품출처에 오인ㆍ혼동을 초래할 염려가 있다고 할 것인바, 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
상표법 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록 출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다"라고 규정하고 있으므로 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록 출원시를 기준으로 하여 이를 판단하여야 한다(당원 1995.4.25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조).
원심결이 이와 같은 취지에서 인용상표가 그 존속기간의 만료로 인하여 상표권이 소멸한 날로부터 1년이 경과되지 아니한 시점에서 인용상표와 동일, 유사한 본원상표가 등록 출원되었음을 이유로 그 등록을 거절한 원사정을 유지하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표법 제7조 제1항 제8호, 제3항의 규정의 해석을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 모두 위 전원합의체 판결에 의하여 폐기된 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.