【피고인】

【상고인】

피고인

【변호인】

변호사 김규복

【원심판결】

광주고법 1996. 7. 10. 선고 96노254 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이유】

1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 형법 제301조(강간등에의한치사상)의 죄가 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 위 특례법이라 한다) 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄가 되기 위하여는 강간치상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러졌어야 하는데, 피고인의 이 사건 강간치상의 범행은 단순강간 행위에 의하여 저질러진 것이어서 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당되지 아니함에도 원심이 피고인의 이 사건 강간치상의 범행을 위 특례법 소정의 특정강력범죄로 보아 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 것은 부당하다는 것이나, 위 특례법 제2조 제1항 제3호에 의하면 위 특례법 소정의 '특정강력범죄'라 함은 "형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄"라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한"의 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 위 강간치사상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 위 특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 할 것 인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 강간치상의 범행이 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당한다 하여 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  피고인의 상고이유를 판단한다.
피고인에 대하여 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
 
3.  그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.