【원고, 피항소인】

서울특별시

【피고, 항소인】

주식회사 신진철강

【원심판결】

제1심 서울민사지방법원(87가합5759 판결)

【주 문】

 
1.  피고의 항소를 기각한다.
 
2.  항소비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고는 원고에게 금 31,789,350원 및 이에 대하여 1988.3.28.자 청구취지 및 청구원인정정신청서가 제1심 피고들에게 마지막으로 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고.

【이 유】

1. 본안전항변에 관한 판단
원고는 피고에게 그가 아래에서 보는 바와 같이 권원없이 원고 소유의 이 사건 계쟁토지를 점유 사용함으로써 얻은 임료상당의 부당이득금의 반환을 구함에 대하여 피고는 위 토지가 도로법 제7조 소정의 도로예정지이며 토지대장상 지목이 도로로 되어 있으므로 가사 피고가 이를 허가없이 점유 사용하였다 하더라도 원고는 같은 법 제80조의 2의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금징수부과처분을 하여 징수할 것이지 이 사건과 같이 민사소송으로 부당이득금의 반환을 구할 수 없다고 항변하므로 실피건대, 같은 법 제80조의 2의 규정에 따라 허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여 점용료상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있는 도로는 같은 법 제2조 소정의 도로, 같은 법 제10조 소정의 준용도로( 같은법시행령 제10조 참조), 도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로( 도로법시행령 제10조의 2 참조)라고 할 것이고, 피고주장의 도로법 제7조 소정의 도로예정지는 점용허가에 관한 같은 법 제40조의 규정만 준용될 뿐 같은 법 제80조의 2의 규정은 준용되지 아니함이 같은 법 제7조 및 같은법시행령 제7조의 각 규정에 비추어 분명하며, 이 사건 계쟁토지가 현재 토지대장상 지목이 도로로 되어 있는 사실은 원고도 자인하나 그와 같은 사실만으로 위 토지가 같은 법 제80조의 2의 규정의 적용을 받는 도로라고 할 수 없고 달리 이 사건 계쟁토지가 위 법조의 규정의 적용을 받는 도로인 사실을 인정할 증거가 없으므로 이를 전제로 한 피고의 위 항변은 이유없다.
 
2.  본안에 관한 판단
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 7,8(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면, 서울 강동구 성내동 7의 4 대 209평에 관하여 1975.12.3.자로 같은 해 11.26. 토지수용을 원인으로 한, 같은 동 10의 3 전 42평에 관하여 1977.7.7.자로 같은 해 7.6. 토지수용을 원인으로 한 원고 명의의 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정할 수 있으므로 위 양토지는 원고가 위 각 원인일자에 소유권을 취득한 원고의 소유로 추정되고, 한편 각 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 1(대집행계고서),2(대집행통지), 갑 제8호증(지적현황측량도), 갑 제24호증의 1(계고서발부), 공성부분은 성립에 다툼이 없고 사성부분은 원심증인 김종결의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제31호증(철거재촉구), 원심증인 권상준의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(무단점용현황조사표), 갑 제13호증의 1(복명서), 2 내지 7(각 영장수령증), 갑 제14호증의 1(진정서), 갑 제15호증(통지서)의 각 기재, 위 권상준의 증언에 의하여 위 양토지상에 설치된 피고회사 영업장의 철거 전후의 사진인 점이 인정되는 갑 제9호증의 1,2,3, 갑 제14호증의 2 내지 5(각 사진)의 각 영상, 위 증인들과 원심증인 오중환의 각 증언, 원심의 현장검증결과(뒤에서 믿지 아니하는 부분은 제외) 및 변론의 전취지를 모아 보면 피고는 위 같은 동 7의 19 토지상에서 신진철강이라는 상호아래 각종 철강재 가공판매업 등을 하면서 이에 연접한 위 양토지 중 별지도면 표시㉠ 부분 557평방미터(아래에서는 이 사건 계쟁토지라고 한다)를 늦어도 원고가 구하는 1980.9.20.부터 침범하여 영업장의 일부로 사용하기 시작하여 1985.9.20. 원고가 행정대집행에 의하여 위 영업장 시설을 모두 철거할 때까지 이를 계속 점유, 사용한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는 을가 제5호증의 1의 일부 기재와 원심증인 박홍기의 증언 및 원심의 현장검증결과 중 일부는 믿지 아니하며 을가 제2호증(갑 제26호증과 같다), 을가 제3호증의 1,2, 을가 제4호증, 을가 제5호증의 1,2,3, 을가제6호증의 1 내지 5(갑 제27호증의 1 내지 5와 같다)의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하고 달리 반증이 없으므로 피고가 이 사건 계쟁토지를 점유할 권원에 대한 주장, 입증이 없는 한 피고는 법률상 원인없이 이 사건 계쟁토지를 점유 사용함으로써 임료상당의 이익을 얻고 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다 할 것이니 이를 부당이득으로서 원고에게 반환할 의무가 있다할 것이다.
이에 피고는, 먼저 1984.11.16.경 원고가 피고에게 1985.5.30. 또는 같은 해 6.말경까지의 기간에 대하여는 토지점용료를 징수하지 않겠다고 하여 그때까지의 부당이득금반환채무를 면제하여 주었다거나 피고가 이 사건 계쟁토지상의 가건물을 자진철거할 것을 조건으로 위와 같은 채무변제의 의사표시를 하였는데 피고가 이를 자진철거함으로써 위 점용기간의 부당이득금반환채무는 소멸하였다는 취지의 항변을 하나 이에 들어맞는 듯한 위 박홍기의 증언과 원심의 현장검증결과 중 일부는 믿지 아니하고 위 을가 제5호증의 1,2,3의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 입증이 없으므로 피고의 위 항변은 이유없다.
다음으로 피고의 소멸시효의 항변에 관하여 살피건대, 원고의 이 사건 부당이득금반환채권은 금전의 지급을 목적으로 하는 지방자치단체의 권리이므로 지방재정법 제53조에 의하여 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다 할 것이므로 원고의 이 사건 제소일임이 기록상 명백한 1987.11.17.로부터 소급하여 5년이 되는 1982.11.17. 이전의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권은 소멸시효완성으로 소멸하였다 할 것이니 피고의 이 부분 항변은 이유있다.
피고는 나아가 원고가 1988.3.28.자 청구취지 및 청구원인정정신청서에 의하여 확장한 청구금원 가운데 위 1988.3.28. 이전의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권도 시효로 소멸하였다고 항변하나 원고는 이 사건 소장에서 피고의 점용기간에 대한 부당이득금반환채권의 일부를 명시하여 우선 1982.11.18.부터 1983.3.28.까지의 기간에 대하여는 금 2,000,000원을 청구하였다가 위 정정신청서에 의하여 오히려 이를 금 1,848,920원으로 감축하여 청구하고 있으므로 이 금 1,848,920원의 채권은 이미 이 사건 제소로 소멸시효가 중단되었다 할 것이니 피고의 위 항변부분은 이유없다.
원고는, 그가 1986.1.11. 피고에게 이 사건 계쟁토지에 관하여 "시유지 무단점용에 대한 변상금납입고지"를 하여 이 사건 부당이득금의 반환을 구함으로써 위 소멸시효는 중단되었다고 재항변하나 위와 같은 납입고지는 민법상 최고의 효력 밖에 없다 할 것인데 원고 주장의 위 납입고지일로부터 6월내에 재판상의 청구 등 민법 제174조 소정의 권리행사를 하였음에 관한 아무런 주장, 입증이 없으므로 원고의 위 재항변은 이유없다.
나아가 피고가 반환하여야 할 부당이득금의 수액에 관하여 살피건대, 원심감정인 홍문표의 감정결과에 의하면 1982.11.18.부터 원고가 구하는 1985.9.19.까지의 이 사건 계쟁토지의 임료상당액은 합계 금 21,594,660원 {[1982.11.18.부터 같은 해 12.31.까지의 금 587,460원(4,873,270원x365분의44, 10원미만은 원고가 포기, 이하 같다)}+1983년도분 금 5,292,370원+1984년도분 금 8,330,190원+1985.1.1.부터 같은 해 9.19.까지의 금 7.384,650원은 합계 금 21,594,670원이 되고, 원심에서의 계산방식에 따르면 1982.11.18.부터 1983.3.28.까지의 금 1,848,920원 [1982년도분 위 금 587,460원+1983년도분 금 1,261,460원(5,292,370x365분의87)]+1983.3.29.부터 1985.9.19.까지의 금 19,745,740원 [1983년도분 4,030,900원(5,292,370x365분의278)+1984년도분 금 8,330,190원+1985년도분 금 7,384,650원]에 의하여 합계 금 21,594,660원이 되나 원심에서의 계산방식을 받아들이기로 한다}이 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.
 
3.  결론
그렇다면 피고는 원고에게 위 부당이득금 21,594,660원 및 이에 대하여 원고가 그 이행을 구하는 위 정정신청서가 피고에게 송달된 날의 다음날 이후로서 원고가 청구하는 1988.4.15.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것이다.
이에 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 피고의 항소는 이유없어 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.