【피감호청구인】

【상 고 인】

검사

【변 호 인】

변호사(국선) 유택형

【원심판결】

광주고등법원 1993.7.10. 선고 93노211, 93감노11 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사는 공소장의 공소사실 및 감호청구원인사실란에 피감호청구인이 그 판시와 같은 각 폭력행위등처벌에관한법률위반 또는 상해미수죄 등의 형집행을 종료한 후, 청송제2감호소에서 판시 보호감호처분의 집행중 1989.3.25. 가출소(감호종료예정일 1992.10.21.)하고 다시 판시와 같이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 2회에 걸쳐 판시 벌금형의 각 선고받은 전력이 있는 자로서 이 사건 범행을 한 것으로 재범의 위험성이 있다고 적시하면서 적용법조란에 이 사건 범죄사실에 대하여는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조를, 보호감호청구에 대하여는 사회보호법 제5조 제3호를 각 기재하고 있어 피감호청구인은 보호감호의 선고를 받아 그 감호의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 이 사건 범행을 한 자로서 재범의 위험성이 있다 하여 이 사건 보호감호를 청구하고 있음이 명백한데, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항의 “ 제2조 제1항에 열거된 죄” 또는 “그 죄”는 같은 법 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄만을 가리키는 것이고 위 제2조 제1항의 상습범을 가리키는 것으로는 볼 수 없다 할 것이고, 사회보호법 제5조 제3호에 의하여 보호감호에 처할 수 있는 요건인 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범한 때라 함은 “ 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6항( 제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한함)에 해당하는 죄” 즉 “상습으로 위 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때만”을 의미한다 할 것이고 상습범이 아닌 단순히 야간에 흉기를 소지하여 상해를 가한 이 사건 공소사실에 해당하는 죄만으로써는 피감호청구인을 보호감호에 처할 수는 없다 할 것이라고 판단하여 피감호청구인을 보호감호에 처한 제1심판결을 파기하고 이 사건 보호감호청구를 기각하였다.
기록에 비추어 볼 때(공소장기재 공소사실을 보더라도 같은 법 제3조 제2항 해당사실만 기재되어 있을 뿐 이를 ‘상습으로 범하였다’는 기재는 없다) 원심의 위와 같은 인정 판단과 조처는 정당하고, 같은 법 제3조 제2항만이 적용되어 기소된 피고인(또는 피감호청구인)에게 비록 같은 법 제2조 제1항에 정한 상습성이 있다고 인정될 경우라 하더라도 당연히(검사의 공소사실, 적용법조의 변경 없이) 위 제2조 제1항에 정한 상습범을 심판대상으로 하여 처단할 수는 없는 것이고 따라서 이 사건에서 소론과 같이 보호감호의 요건이 충족된 것으로 볼 수는 없는 것이므로 원심판결에 소론이 주장하는 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.