【피 고 인】

【상 고 인】

검사

【원심판결】

부산지법 2008. 8. 14. 선고 2007노3929 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

【이 유】

상고이유를 본다.
원심은, 피고인이 관련자들과 공모하여, 그 판시 일시와 장소에서 컴퓨터 7대를 설치하고 모집한 도박게임 가맹점들을 통해 손님들로 하여금 도박게임을 할 수 있게 하면서 게임이용료 명목의 금품을 지급받는 방법으로 도박을 개장하는 한편, 영상물등급분류위원회의 등급 분류를 받지 않은 온라인 게임물인 ‘메트로’ 게임을 이용에 제공하였다고 하는 이 사건 공소사실에 대하여, 피고인의 피시방에서 발견되어 압수된 메모지들 중 피고인의 증거동의로 증거능력이 인정된 위 ‘메트로’ 게임의 인터넷사이트 서버 아이피(IP) 주소가 기재된 메모지에 있는 위 아이피 주소를 인터넷에 입력하면 나오는 ‘메트로’ 게임의 총판리스트 현황 등 내용은 그것이 피고인의 피시방에 설치된 컴퓨터의 하드디스크에 저장되어 있는 정보라는 점에 관한 자료가 없는데다가 위 메모지의 작성자가 누구인지도 알 수 없어 피고인을 위 ‘메트로’ 게임 사이트의 운영자라고 증명하기에 충분한 증거가 되지 못하고, 위 압수된 메모지들 중 피고인이 아닌 타인의 성명과 계좌번호 등이 기재된 것들(이하 ‘이 사건 메모지’라고 한다)은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 형사소송법 제313조 제1항에 따라 그 작성자나 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있지만, 이 사건 메모지의 경우 그 작성자가 누구인지 알 수 없고 서명 또는 날인도 없으며, 피고인이 증거로 동의하지도 아니한 이상 증거능력이 없고, 나아가 기록에 의하면 위 압수된 메모지들에서 발견된 그 판시 명의자들의 계좌 사이에 금전거래가 있었던 사실은 인정되지만, 위 거래사실과 공소사실 별지 범죄일람표에 기재된 위 ‘메트로’ 게임 본사 및 가맹점인 피시방들 사이의 게임머니 부여 사실과의 상호 관련성을 인정할 아무런 자료가 없는 이상 그것이 피고인과 위 가맹점들 사이의 게임머니 판매대금 수수사실에 대한 증거로 볼 수도 없다고 하여, 이 사건 공소사실에 대한 증명 부족을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 형사소송법 제313조 제1항을 근거로 그 증거능력을 부정한 이 사건 메모지는 그 작성자 및 작성·보관 등의 경위가 분명하지 아니할 뿐 아니라 그 기재 내용 또한 공소사실과의 관련성이 분명하지 아니함을 알 수 있어 형사소송법 제315조에서 정한 당연히 증거능력 있는 문서에는 해당하지 아니한다 할 것이니, 이러한 사정을 전제로 이 사건 메모지가 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 전문증거로서 증거능력 인정을 위한 요건을 구비하지 못하였다 하여 그 증거능력을 배척한 원심의 판단은 정당하다 할 것이다.
나아가 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 메모지가 피고인의 피시방에서 압수되어 증거물로 제출되었다는 사정만으로는 이 사건 공소사실을 유죄라고 인정하기에 충분한 증거물이 된다고 보기 어렵다 할 것이고, 검사가 제출한 증거가 유죄를 증명할 증거로 삼기에 부족하다고 한 원심판단에는 이러한 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다.
이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 없고, 그 밖에 상고이유에서 주장하는 사정들은 사실심인 원심의 전권에 속하는 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.