【피 고 인】

피고인

【상 고 인】

피고인 및 검사

【변 호 인】

법무법인 정세 담당변호사 이영우

【원심판결】

서울고법 2010. 5. 28. 선고 2009노2111 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】

상고이유에 대하여 판단한다. 
1.  피고인의 상고이유에 대하여
법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우 법원은 공소장에 기재된 적용법조의 유무나 검사의 구형 여부와 관계없이 그 심리·확정한 사실에 대하여 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있으므로(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4267 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14993 판결 등 참조), 원심이 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제214조 소정의 병과규정을 적용하여 벌금형을 병과한 것이 불고불리의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
따라서 이와 다른 전제에 선 피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
 
2.  검사의 상고이유에 대하여
구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 참조), 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다(대법원 2005. 8. 16. 선고 2005도2710 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 시세조종 등의 위반행위를 하면서 판시 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11 명의의 증권계좌를 이용한 사실은 인정되지만, 그 판시 사정을 종합하면 위 증권계좌로 인한 거래 이익은 위 명의인들에게 귀속된 것으로 보일 뿐 피고인에게 귀속되었다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 판시 공소외 12, 공소외 13으로부터 그 명의의 증권계좌를 교부받아 이를 이 사건 시세조종 등의 행위에 이용하기는 하였으나, 위 증권계좌는 피고인 및 위 명의인들의 자금이 혼재되어 있었고 피고인은 위 자금을 특별한 구분 없이 함께 운용하였는데, 검사가 위 혼용계좌에 대하여 혼재액수와 이득액 등에 대하여 원심의 석명요구에도 아무런 답변을 하지 않은 점 등 판시 사정을 들어 위 혼용계좌에서 발생한 이익 중 피고인에게 귀속되는 이익을 특정할 수 없다는 이유로 피고인이 위 혼용계좌에서 발생한 이익을 얻었다고 인정할 수 없다고 판단한 다음, 이 사건 공소사실 중 공소외 14 주식회사 주식에 관한 이 사건 시세조종 등의 행위로 인하여 위 증권계좌에서 발생한 이익 1,039,553,036원 부분과 공소외 15 주식회사 주식에 관한 이 사건 시세조종 등의 행위로 인하여 위 증권계좌에서 발생한 이익 3,847,408,657원 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 증권거래법 제207조의2 및 제214조 소정의 ‘위반행위로 얻은 이익’에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.