【재항고인】

재항고인

【원 결 정】

서울민사지법 1963. 9. 21. 선고 63라337 결정

【주 문】

원 결정을 파기한다.
서울지방법원이 1963. 6. 11. 자 63라2469로 한 부동산 강제 경매절차 개시 결정을 취소하고 경매 신청을 기각 한다는 결정은 이를 취소한다.

【이 유】

본건 재항고 이유의 요지는 원결정에는 (1) 환송판결의 효력에 관한 법리 오해가 있다 즉 가집행선고 있는 제1심 판결이 그후 항고심에서 취소 되었다가 상고심에서 파기되었으니 항고심판결은 소급해서 실효되는 것이고 따라서 제1심의 가집행선고의 효력도 취소전의 상태로 환원되는 것이다 (2) 민사소송법 201조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 가집행 선고가 본안 판결의 변경의 한도에서 실효된다 함은 그것이 다시 항고심에서 파기되지 않을 것을 전제로 하는 것이고 따라서 원결정은 파기 되어야 한다는데 있다.
생각컨대 제1심 판결에 대한 가집행 선고는 그 본안 판결을 취소하는 항고심 판결의 선고로 인하여 일응 효력을 상실하는 것이나 그 항고심 판결이 상고심 판결에 의하여 파기 되는 때에는 그 가집행 선고의 효력은 다시 복구되는 것이라 볼 것이다. 그리고 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 경매 절차에 있어서 집행 완료 전에 그 본안 판결이 항고심에서 취소 되었다는 이유로 집행 법원이 경매 개시결정을 취소한데 대하여 그 본안 판결이 그 후에 상고심에서 파기환송 되었다는 사유를 들고 항고한 경우에는 항고심 법원은 그 경매 개시결정 취소결정을 취소하여야 할 것이다.
돌이켜 본건을 살펴보면 채권자 재항고인의 신청에 의하여 서울지방법원 62가153 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었고 그뒤 서울지방법원 항고부 62나413으로서 1963.3.13에 그 본안 판결이 취소되는 동시에 원고이든 재항고인의 청구가 기각되었으니 경매개시결정을 취소하여 달라는 취지의 채무자 항고외인의 신청에 의하여 집행법원이 1963.6.11에 그 경매 개시결정을 취소하는 동시에 경매 신청을 기각하였던바 이에 대하여 채권자 재항고인은 그 본안 판결이 서울고등법원 상고부 63다51로서 1963.6.10에 파기 되었으므로 경매 개시결정 취소 결정을 취소하여 달라는 취지의 항고가 있었던 사실은 일건 기록에 나타나 있다 그렇다면 항고심인 원심으로서는 모두에서 설시한 법리에 따라 그 항고를 이용하여 경매 개시결정 취소 결정을 마땅히 취소하여야 할 것임에도 불구하고 1963.9.16에 62나413 판결에 의하여 이미 실효된 62가153 판결의 가집행선고의 효력은 그 집행력을 존속 유지할 수 없다는 이유로 항고를 기각하고 말았다.
따라서 원심결정에는 가집행 선고의 효력에 관한 법리를 오해함으로 인하여 재판에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다 아니할 수 없고 이점에 있어 논지는 이유있다 할 것이므로 원결정은 도저히 파기를 면치 못할 것이며 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분한 것이라 인정되므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제412조, 413조, 407조에 의하여 주문과 같이 결정하기로 한다.