【원고, 항 소 인】

【피고, 피항소인】

【원심판결】

대법원 1969. 3. 25. 선고 69다112 파기환송 판결

【변론종결】

1970. 10. 14.

【주 문】

항소를 기각한다.
원고의 당심에서의 예비적 청구에 대하여, 피고 1은 원고에게 금486,118원 및 이에대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용중 원고의 피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 하고 원고와 피고 1과의 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 3분하여 그 1은 위 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.
이 판결은 위 2항의 금원지급 부분에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】

(본위적) 원고에 대하여, 피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1966. 9. 21. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제23300호 같은해 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를, 피고 2는 위 부동산에 관하여 1966. 9. 27. 같은 등기소 접수 제23906호 같은해 9. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.
(예비적) 피고 1은 원고에게 금1,720,000원 및 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

【이 유】

별지목록 기재의 부동산이 원래 원고의 소유인 사실 및 위 부동산에 대하여 1966. 9. 21. 피고 1 명의로 그리고 그해 9. 27. 피고 2 명의로 각각 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.
먼저 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본위적 청구에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 2(등기부 등본), 동 2호증의 1 내지 5(영수증) 동 3호증(각서) 을 2호증(변론조서) 동 3호증(증인 신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1965. 5. 21. 피고 1로부터 금500,000원을 이자 월 4푼 변제기를 그해 10. 21.로 하여 차용하고 위 부동산에 대한 최고액 550,000원의 근저당권 설정을 함과 동시에 매도증서 위임장, 인감증명을 위 피고에게 교부하고 이자를 선불하되 지급받은 이자의 범위내에서 원금의 상환을 연장할 수 있으나, 원고가 이를 이행하지 아니할 때에는 위 피고가 교부받은 관계 서류로서 그 임의로 위 부동산에 대한 소유권 이전등기를 거치고 이를 매각처분 하므로서 채권 행사를 하고 대금의 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하기로 한 약정(법률상 약한 의미의 매도 담보계약)을 한 사실, 원고가 위 약정 당시 변제기까지의 약정 이자를 미리 지급하고 그 변제기가 지난후 다시 몇차례에 걸처 약정이자를 지급하여 원금의 변제를 연기 받어 오다가 1966. 7. 20. 이후의 이자를 지급하지 아니하므로 위 피고는 그해 9. 26. 피고 2에게 위 부동산을 매도하고 그 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 뚜렷한 증거는 없다.
따라서 위와같이 변제기를 몇차례 유예하였다고 해서 당초의 소비 대차 계약이 변제기의 정함이 없는 계약으로 변경되었다고 단정할 수 없음은 물론이거니와 그 대차의 담보계약이 대물반환의 예약임을 전제로 원고의 궁박을 틈타서 싯가에 비하여 너무 적은 채권으로 위 부동산에 대한 원고의 소유권을 박탈하는 결과가 되어 현저히 불공정한 행위라던가 권리남용에 해당한다거나 또는 민법 607조, 608조의 규정에 위반되어 효력이 없다는 취지의 원고 주장은 위의 계약이 약한 의미의 매도 담보의 성질을 띈 계약으로 인정되는 한 그 전제를 잃어 받아드릴 수 없음은 명백하고 또 피고 1과 피고 2 사이의 매매로 인한 소유권 이전등기가 통정한 허위의 의사표시라고 단정할 만한 증거는 당원이 받아드리지 않는 갑6호증(증인 신문조서)의 기재 이외없어 그 취지의 주장도 이유없고 원고가 원리금의 변제공탁을 한 것은 갑4호증(공탁서)에 의하여 알 수 있으나, 이는 피고 2에게 소유권이 이전된 이후임이 명백하여 피고 1에 대한 그 채무 변제의 효력으로서 피고 2의 소유권 이전등기에 영향을 미칠 수 없는 것이다.
그렇다면 원고가 변제기를 지나 원리금을 변제하지 아니하므로서 피고 1이 계약의 취지대로 담보 부동산을 처분하여 피고 2에게 소유권 이전등기를 경유한 것은 적법하다 할 것이고 피고 2는 그 부동산에 대한 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 등기가 원인무효라는 원고의 본위적 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다.
다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.
위에서 본바와 같이 담보권자인 피고 1이 담보 부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자인 원고에 대한 관계에서는 위 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 소유권자의 지위로서 처분하는 것은 아니므로 비록 채권 추심을 신속히 하기 위한 동기에서라 할 지라도 처분함에 있어 응당 원고를 위하여 싯가에 적정한 가격으로서 매매하여 채권액을 비롯한 비용을 공제하고 잔액이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보 부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는 한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 채무자에 대하여 불법하여 불법행위가 성립한다고 아니할 수 없다.
이 사건에 있어 피고 1이 원고를 위하여 유예한 변제기로부터 약 2개월후인 1966. 9. 26. 이 사건 부동산을 피고 2에게 금780,000원에 매도한 사실은 위 피고가 시인하는 터인즉, 그 무렵의 위 부동산의 싯가가 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 금1,850,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 (위 증언에 의하면 1966. 11. 3. 경의 싯가를 말하는 취지이나 그해 9. 26.의 싯가와 별로 차이가 없다고 보아 무방할 것이고, 원심의 감정인 소외 2의 감정결과에 의하면 그 싯가가 금2,280,000원이라 하나 이는 받아드리지 아니한다) 그 처분 가액은 싯가에 비하면 현저히 헐해서 앞에서 본바와 같은 이유로 원고의 그로 인하여 입은 손해에 대하여 피고 1은 이를 배상하여야 할 의무가 있는 것이며 피고 1이 위 부동산을 처분할 무렵 경제적 사정이 딱한 처지에 있었다는 주관적인 한가지 사유로서 위 불법행위의 성립에 장해가 된다 할 수 없다.
그 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 다투지 아니하는 피고 1이 위 부동산을 매도하면서 소요한 비용 곧 금20,000원의 소개료, 금22,000원의 등기비용, 금24,074원의 취득세 합계 금66,074원과 처분하기까지의 원리금 517,808원(이자는 계약당시의 이자제한법 소정 연 2할의 율에 따라 계산함) 합계 583,882원을 싯가와 처분가액과의 차액인 금1,070,000원에서 공제한 금486,118원이 원고가 입은 손해액이라 할 것이다.
따라서 원고의 본위적 청구를 배척한 원판결은 정당하고 항소는 이유 없으나 피고 1은 원고에게 위 금원과 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연 손해금을 지급하여야 할 것이므로 당심에서의 예비적 청구중 위 인용한 범위내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 배척을 면치 못한다.
이에 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 96조, 95조, 89조, 92조를 가집행의 선고에 관하여서는 같은법 199조를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
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