【원고, 피상고인】

원고 1 외 2인

【피고, 상고인】

한국공인중개사협회 (소송대리인 법무법인(유한) 정률 담당변호사 이삼 외 1인)

【원심판결】

서울고법 2011. 1. 27. 선고 2010나77318 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 공인중개사인 소외 1은 자신의 중개업무를 보조하던 소외 2의 사용자로서 소외 2가 2003. 3.경부터 2008. 4.경 사이에 중개행위를 함에 있어서 고의로 원고들에게 발생시킨 손해를 배상할 의무가 있고, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 소외 1의 중개행위로 인한 손해배상책임에 대한 공제사업자로서 소외 1과 연대하여 원고들에게 위 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같은 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없다.
 
2.  피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없으나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라 하더라도, 그 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 아니한 중개업자에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 좇아 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 등 참조).
기록에 의하면, 소외 2가 수년에 걸쳐 횡령행위를 하면서 장기간 동안 월세도 제대로 입금하지 아니하고 있는 상황이었음에도, 원고들은 임차인들에게 그 계약내용을 전혀 확인하지 아니한 채 소외 2의 말만 믿고 소외 2에게 계속하여 임대차계약의 진행 일체를 일임하면서 소외 2의 횡령행위를 방치한 사정이 보이고, 그러한 사정은 이 사건 손해의 발생 및 확대에 영향을 주었다고 봄이 상당하며, 소외 1이나 피고 협회가 원고들의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 것으로는 보이지 아니하므로, 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심으로서는 원고들의 위와 같은 잘못이 인정되는 이상 이를 직권으로 참작하였어야 한다.
그럼에도, 원심이 이 사건 손해배상책임의 존부 및 범위를 심리·판단함에 있어 이를 전혀 참작하지 아니한 것은 과실상계 내지 손해배상책임의 제한에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 
3.  그러므로 피고 협회의 공제금 지급한도에 관한 나머지 상고이유를 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.